Возможность использования показаний лиц, полученных в ходе ОРД, в качестве доказательств

1584
Какое доказательственное значение имеют объяснения лиц, полученные в ходе проведенных в отношении них ОРМ, а также показания понятых
   

Гричаниченко Алексей Викторович, судья Новгородского областного суда

Согласно ст. 11 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД) результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.
В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом, поэтому в качестве доказательств по уголовному делу, как показывает практика, могут быть использованы далеко не все полученные в ходе ОРД сведения.
Определенную сложность представляет оценка объяснений лиц, полученных в ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий.

Необходимость соблюдения процессуальных гарантий в ходе ОРМ

Возьмем, к примеру, оперативный эксперимент. Обращенное к лицу требование действующего в официальном качестве сотрудника оперативного подразделения выдать переданные ему в качестве взятки в ходе негласной части этого мероприятия денежные купюры и объяснить источник их происхождения означает, что лицо официально подозревается в совершении преступления, а его свобода ограничена. Во всяком случае, уклониться от общения с сотрудником оперативно-розыскного органа и действовать по своему усмотрению оно не может.
Поддерживаем высказанное в юридической литературе мнение, что с этого момента такое лицо вправе получить должное представление о своих правах и обязанностях, о выдвигаемом в отношении его подозрении и, следовательно, возможность эффективно защищаться.
Согласно позиции Конституционного Суда РФ (определение от 20.12.2005 № 473-О), когда выступающее в официальном качестве должностное лицо в ходе ОРМ, осуществляемого в отношении гражданина, чьи конституционные права на свободу, личную неприкосновенность и свободу передвижения реально ограничены путем административного задержания, проводит его опрос, направленный на выявление фактов и обстоятельств, уличающих данного гражданина в совершении преступления, тем более если он делает заявление о совершенном им преступлении, с этого момента в отношении его подлежат непосредственному действию нормы Конституции РФ, обеспечивающие, в том числе, предоставление квалифицированной юридической помощи (ст. 48) и право не свидетельствовать против себя самого (ч. 1 ст. 51); право на получение юридической помощи адвоката гарантируется каждому лицу независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения (постановление от 27.06.2000 № 11-П); не может служить основанием для отказа лицу, в отношении которого в рамках возбужденного уголовного дела ведется уголовное преследование, в удовлетворении ходатайства о предоставлении ему защитника то обстоятельство, что проводимые с его участием действия осуществлялись не как уголовно-процессуальные, а как оперативно-розыскные (определение от 15.11.2007 № 924-О-О); конституционное право (не свидетельствовать против себя самого) предполагает, что лицо может отказаться не только от дачи показаний, но и от предоставления органам дознания и следователю других доказательств, подтверждающих его виновность в совершении преступления (постановление от 25.04.2001 № 6-П).
При таких обстоятельствах объяснение (протокол опроса) этого лица в отсутствие названных процессуальных гарантий не может рассматриваться в качестве допустимого доказательства. Добровольность выдачи лицом поличного, если ему не разъяснены его право не свидетельствовать против себя самого (ст. 51 Конституции РФ) и право обратиться за помощью к адвокату, вызывает обоснованные сомнения. Единственно допустимые в такой ситуации действия — это осмотр места происшествия и освидетельствование, производство которых дает основание для возбуждения уголовного дела и продолжения расследования.
Таким образом, если выявленная в процессе ОРМ информация свидетельствует о совершении преступления (взятка принята, наркотик сбыт), следует принимать незамедлительное решение о возбуждении уголовного дела, задержании и допросе подозреваемого, производстве личного обыска или обыска помещения. На организацию процессуальных действий с соблюдением требований УПК (доставление подозреваемого к следователю или, по обстоятельствам, вызов следователя на место совершения преступления, приглашение адвоката, составление проектов необходимых постановлений) у должностного лица органа дознания есть, как известно, три часа, достаточно, чтобы приступить к собиранию доказательственной информации в порядке, установленном УПК РФ, обеспечивающим соблюдение прав личности и допустимость формируемых на основе ОРД доказательств. Следование закону исключит все сомнения, которые вызывает подмена процессуальной деятельности оперативно-розыскной, снимет искусственно созданные проблемы легализации, документирования, трансформации.

Позиция ЕСПЧ

При оценке показаний лица, полученных в ходе ОРМ, следует также учитывать позицию Европейского суда по правам человека (далее — ЕСПЧ, Европейский суд).
Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее — Конвенция) не содержит прямого указания на право не свидетельствовать против себя самого, однако Европейский суд в толковании права на молчание как составной части права не давать показания против самого себя (см. постановление от 10.03.2009 по делу «Быков (Bykov) против России» (жалоба № 4378/02)) исходит из того, что эти положения являются общепризнанными международными стандартами, составляющими основу справедливого судебного разбирательства (ст. 6 Конвенции). Право не свидетельствовать против себя обеспечивает, прежде всего, уважение к намерению обвиняемого хранить молчание и предполагает, что обвинение по уголовному делу должно представить доказательства против обвиняемого, не прибегая к доказательствам, полученным методами принуждения или подавления вопреки воле обвиняемого.
По мнению ЕСПЧ, право хранить молчание и не свидетельствовать против себя не является абсолютным. Для определения того, была ли затронута суть этих прав, Европейский суд полагает необходимым исследовать природу и степень принуждения, использованного для получения доказательства, наличие соответствующих гарантий и характер использования материала, полученного таким образом (постановление от 29.06.2007 по делу «О. Халлоран и Фрэнсис (O. Halloran and Francis) против Соединенного Королевства» (жалобы № 15809/02, № 25624/02)).
Отказ от права, гарантированного Конвенцией, — насколько он допустим — не должен идти вразрез с важными общественными интересами, должен быть сделан недвусмысленным образом и должен сопровождаться минимальными гарантиями, соизмеримыми со значением отказа (постановление от 18.02.2010 по делу «Александр Зайченко (Aleksandr Zaichenko) против России» (жалоба № 39660/02)).
Как отмечает Европейский суд, это право подорвано, если власти государства используют уловки для получения признания или подобных инкриминирующих заявлений. Так, в деле «Аллан (Allan) против Соединенного Королевства» заявитель содержался в предварительном заключении и отказывался давать показания на допросах. Агент полиции X. был помещен в камеру заявителя с целью вытягивания из него информации. Европейский Суд указал, что признания, якобы сделанные X., не были спонтанными и самопроизвольными, а были получены при настойчивых расспросах X., который при подстрекательстве полиции проводил их при обстоятельствах, которые могли рассматриваться как функционально равнозначные допросу, проводившемуся без соблюдения процессуальных гарантий, присущих формальному полицейскому допросу.  Европейский Суд пришел к выводу, что заявитель подвергался психологическому давлению, которое нарушает добровольную природу признания. При таких обстоятельствах информация, добытая благодаря использованию X., может рассматриваться как полученная вопреки воле обвиняемого, а принятие ее во внимание в ходе разбирательства дела нарушило право заявителя хранить молчание и привилегию против самообвинения (постановление ЕСПЧ от 05.11.2002 по делу «Аллан (Allan) против Соединенного Королевства» (жалоба № 48539/99)).
Вместе с тем в деле «Геглас против Чехии», где заявитель признал свое участие в ограблении в разговоре с лицом, которому полиция передала прослушивающее устройство, спрятанное под одеждой, Европейский Суд, отклоняя жалобу заявителя в отношении использования записи, указал, что до осуществления записи заявитель не был официально допрошен или обвинен в совершении преступления, он пользовался преимуществами состязательного разбирательства, его осуждение было основано не только на оспариваемой записи, оспариваемые меры были приняты против лица, совершившего серьезное преступление и впоследствии осужденного к девяти годам лишения свободы (постановление от 01.03.2007 по делу «Геглас (Heglas) против Чехии» (жалоба № 5935/02)).
Представляет интерес дело «Быков (Bykov) против России», где заявитель принял В., у которого было записывающее устройство, в своем «гостевом доме», беседовал с ним и делал конкретные замечания по вопросам, затронутым В. В отличие от заявителя по делу «Аллан против Соединенного Королевства», он находился на свободе в своем помещении, мог по собственной воле встретиться с В. и беседовать с ним или отказаться сделать это. Европейский суд также придал значение тому факту, что, оценивая факты, национальные суды прямо не опирались на запись разговора заявителя с В. или ее изложение и не стремились толковать конкретные заявления, сделанные заявителем во время разговора. Вместо этого они исследовали экспертное заключение, представленное в связи с разговором, с целью оценки отношений заявителя с В. и его манеры вести диалог. Кроме того, в суде запись не рассматривалась как признание или доказательство осведомленности, которое могло быть положено в основу признания виновности; она играла ограниченную роль в сложной системе доказательств, которые подверглись оценке суда (постановление по делу «Быков (Bykov) против России»).

Выводы на основе анализа практики

Как показал проведенный анализ, судебная практика признает недопустимыми доказательствами:
— пояснения лиц (впоследствии подсудимых), которые содержались в протоколах задержания (определение ВС РФ от 25.10.2007 по делу № 32-007-33сп);
— объяснения, которые подсудимый давал при осмотре места происшествия и не подтвердил в судебном заседании (определение ВСРФ от 02.09.2010 по делу № 32-О10-29сп).
Отрицательной оценки, на наш взгляд, заслуживает получившее распространение на практике использование в приговорах в качестве доказательств показаний допрошенных в суде в качестве свидетелей понятых, удостоверявших факт вручения гражданам, оказывающим содействие органам, осуществляющим ОРД, специальной техники, понятых при личном досмотре лиц, при добровольной выдаче наркотического средства (уголовные дела № 1-38/10, № 1-336/12 // Архив Новгородского районного суда Новгородской области, 2010 г. 2012 г.) и т. п. Удостоверение ими факта вручения специальной техники, выдачи наркотического средства и т. п. не может рассматриваться и в качестве гарантии получения доброкачественных доказательств.
Вышеуказанные лица не являются свидетелями по уголовному делу согласно ст. 56 УПК РФ, они могут лишь подтвердить порядок подготовки и производства оперативно-розыскного мероприятия. На наш взгляд данные лица могут быть допрошены в качестве свидетелей в судебном заседании только при разрешении вопроса о признании недопустимым доказательством протокола проверочной закупки, акта добровольной выдачи и т.п., при оценке доводов сторон. Именно в этом случае суд вправе ссылаться в постановлении, которым разрешается ходатайство о признании доказательства недопустимым, на показания понятых, допрошенных в качестве свидетелей.
Иногда в приговорах большое внимание уделяется показаниям оперативных сотрудников, осуществлявших ОРМ, которые просто пересказывают то, что отражено в протоколах ОРМ, причем не всегда являются очевидцами происшедшего (уголовное дело № 1-38/10 // Архив Новгородского районного суда Новгородской области, 2010 г). При оценке показаний оперативных сотрудников, а, следовательно, и при изложении их в приговоре, следует учитывать, что результаты ОРМ должны быть оформлены в соответствии с законодательством, и именно протоколы ОРМ могут быть признаны доказательством, а не показания сотрудников, их составивших. Оперативные сотрудники также могут быть допрошены в качестве свидетелей в судебном заседании в случае, если заявлено ходатайство о признании недопустимым доказательством протокола проведенного ОРМ.
Если суд признал протокол ОРМ допустимым доказательством, то нет необходимости в приговоре ссылаться на показания данных лиц. Доказательством будет сам протокол ОРМ, а также протокол осмотра вещественного доказательства, полученного в ходе ОРМ (например, протокол осмотра и прослушивания фонограммы, полученной в ходе ОРМ «наблюдение»).
В случае если суд признал протокол проведенного ОРМ недопустимым доказательством, использовать в качестве самостоятельных доказательств показания понятых или оперативных работников, допрошенных в качестве свидетелей, нельзя.

Аналогично не может быть самостоятельным доказательством аудио- и видеозапись проведенного ОРМ в случае признания самого протокола ОРМ недопустимым доказательством, так как использование при проведении ОРМ технических средств, в том числе устройств аудиозаписи, имеет целью фиксацию хода и результатов проведения собственно оперативно-розыскных мероприятий, не является самостоятельным оперативно-розыскным мероприятием (определение КС РФ от 16.11.2006 № 454-О).
Поддерживаем высказанное в юридической литературе мнение, что при оценке допустимости результатов таких мероприятий, как оперативный эксперимент, проверочная закупка, контролируемая поставка, в ходе которых происходит выявление, пресечение и раскрытие совершаемого преступления (дача и получение взятки, коммерческий подкуп, сбыт наркотического вещества, приобретение или продажа оружия) следует учитывать, что фиксация результатов таких оперативно-розыскных мероприятий есть удостоверение факта совершения преступления. Такие результаты «есть готовый информационный продукт», который никакому преобразованию не поддается, он либо принимается, либо не принимается в зависимости от того, законно или незаконно проведено оперативно-розыскное мероприятие, соблюден или нет предусмотренный соответствующим законом его правовой режим.
Учитывая изложенное, а также то, что часто протоколы проведенных ОРМ, оформленные надлежащим образом, становятся ключевыми доказательствами, следует с особой тщательностью подходить к оформлению результатов ОРМ.



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Академия юриста компании


Самое выгодное предложение

Смотрите полезные юридические видеоелкции

Смотреть видеолекции

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Рассылка




© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Уголовный процесс» –
практика успешной защиты и обвинения

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Уголовный процесс».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в уголовном праве и процессе и изменениях в законодательстве.