• Главная страница
  • » Статьи
  • » Квалификация незаконных действий с наркотическими средствами с учетом новых правил определения их размера

Квалификация незаконных действий с наркотическими средствами с учетом новых правил определения их размера

1531
Какие ошибки допускают следственные органы и суды при определении размера наркотического вещества
   

Фомин Михаил Анатольевич, к. ю. н., председатель президиума МГКА «Фомин и партнеры»

Предметом преступлений, предусмотренных ст.ст. 228, 228.1 УК РФ, являются наркотические средства, психотропные вещества либо их аналоги, а также растения либо их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества.
Диспозиции ст.ст. 228, 228.1 УК РФ (за исключением частей 1–2 ст. 228.1 УК РФ) предусматривают уголовную ответственность за совершение незаконных действий с вышеуказанными средствами и веществами, если последние составляют значительный, крупный и особо крупный размеры.
Перечень таких средств и веществ с указанной градацией содержится в постановлении Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ» (вступило в действие с 01.01.2013, далее — Постановление № 1002).

Ошибочный подход к определению размера наркотических средств

Если обратиться к списку наркотических средств и психотропных веществ и к таблице градации размеров, изложенных в указанном постановлении, можно усмотреть, что значительный, крупный и особо крупный размеры определены в граммах с наречием сравнительной степени «свыше».
Так, гашиш, определен в значительном размере, если его количество составляет свыше 2 г, в крупном размере, если его количество составляет свыше 25 г и особо крупный, если его размер составляет свыше 10000 г.
Между тем при таком исчислении граммов напрашивается вопрос: каким количеством наркотика следует определять размер «свыше 2 г», «свыше 25 г», «свыше 10000 г»? Например, 2,4 г гашиша будет относиться к значительному размеру или нет?

Округление погрешности по госстандарту. В соответствии со ст.ст. 5–6 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» в Российской Федерации применяются единицы величин Международной системы единиц, принятые Генеральной конференцией по мерам и весам и рекомендованные к применению Международной организацией законодательной метрологии.
Под единицей величины понимается фиксированное значение величины, которое принято за единицу данной величины и применяется для количественного выражения однородных с ней величин. Измерением признается совокупность операций, выполняемых для определения количественного значения величины (ст. 2).
В настоящее время действует Международная система единиц СИ, принятая XI Генеральной конференцией по мерам и весам в 1960 г. Конвенция определяет основные, а также производные от основных физические величины, а также приставки, используемые для обозначения тех или иных количеств.
Помимо этого в России действует ГОСТ 8.417-2002 «Единицы величин», принятый Межгосударственным советом по стандартизации, метрологии и сертификации (протокол № 22 от 06.11.2002).
Постановлением Государственного комитета РФ по стандартизации и метрологии от 04.02.2003 № 38-ст Межгосударственный стандарт ГОСТ 8.417-2002 введен в действие непосредственно в качестве Государственного стандарта России с 01.09.2003.
Согласно ГОСТ 8.315-97 «Государственная система обеспечения единства измерений. Стандартные образцы состава и свойств веществ и материалов. Основные положения», введенному постановлением Госстандарта России от 10.11.1997 № 365, «при округлении результатов вычислений, последнюю цифру в значении характеристики погрешности увеличивают на единицу, если следующая за ней цифра больше или равна 5. В противном случае последняя цифра в значении характеристики погрешности остается без изменения».
Таким образом, если количество наркотика определено от 2,1 г до 2,4 г, то это количество подлежит округлению до 2 г, в связи с чем количество наркотика от 2,1 г до 2,4 г нельзя рассматривать как количество свыше 2 г.
В такой ситуации лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности по ст.ст. 228, 228.1 УК РФ.
На такой подход к определению размера наркотического средства указывают и положения постановления Правительства РФ № 1002. Так, при определении героина в значительном размере, его количество должно быть свыше 0,5 г, а как крупного ― свыше 2,5 г.
Таким образом, в указанной части законодатель предусмотрел значение погрешности относительно цифры 5.

Порочная практика. Однако судебная практика свидетельствует о нежелании органов предварительного следствия и судьями применять вышеприведенные стандарты определения округлений результатов вычислений при наличии погрешности в размерах наркотического средства.
Несмотря на то, что сторона защиты в ходе судебных разбирательств заявляет соответствующие ходатайства, таковые остаются без какого-либо ответа в приговорах.

Приговором Тимирязевского районного суда г. Москвы от 24.01.2013 Г. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ с назначением ему наказания в виде штрафа в размере 20 тыс. руб.
Согласно выводам суда, Г. совершил пособничество в покушении на незаконное приобретение наркотического средства гашиш массой 2,3 г.
Однако для привлечения Г. к уголовной ответственности необходимо было обосновать, что размер наркотического средства в данном случае был свыше 2 г, чего судом в приговоре сделано не было. Все доводы защиты о применении округления в погрешности 2,3 г до 2 г и о прекращении уголовного преследования в отношении Г. ввиду отсутствия в его действиях состава преступления остались со стороны суда без какой-либо оценки в приговоре (дело № 1-1/13).

Аналогичная ситуация складывалась и по другим уголовным делам.
Подобное положение свидетельствует об игнорировании субъектами уголовно-процессуального доказывания бланкетных норм уголовного закона и о неэффективности процесса доказывания по делам о незаконном обороте наркотиков.

Тактика действий защитника. Следует заметить, что размер наркотического средства или психотропного вещества определяется в рамках производства по уголовному делу не следователем и не судом, а судебным экспертом при производстве судебно-криминалистической экспертизы.
В связи с этим стороне защиты при назначении такой экспертизы на стадии предварительного следствия в порядке ч. 3 ст. 195, п. 4 ч. 1 ст. 198 УПК РФ необходимо поставить перед экспертом вопросы, касающиеся применения при исчислении размера наркотического средства правил и стандартов определения округлений.
Если же в ходе судебного разбирательства при исследовании заключения эксперта будет установлено, что размер наркотического средства был определен экспертом без применения вышеуказанных стандартов определения округлений, необходимо требовать назначения повторной экспертизы.

Применение обратной силы уголовного закона

В связи со вступлением в силу с 01.01.2013 нового закона, который заменил двухзвенную (крупный и особо крупный размеры) систему дифференциации уголовной ответственности за незаконные действия с наркотическими средствами и психотропными веществами на трехзвенную (значительный, крупный и особо крупный размеры) систему, в судебной практике возникли вопросы о применении обратной силы уголовного закона.

Нормативные предписания и разъяснения КС РФ. В соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, т. е. распространяется на лиц, совершивших соответствующее деяние до вступления такого закона в силу. Уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.
Конституционный суд РФ разъяснил, что «декриминализация тех или иных деяний может осуществляться не только путем внесения соответствующих изменений в уголовное законодательство, но и путем отмены нормативных предписаний иной отраслевой принадлежности, к которым отсылали бланкетные нормы уголовного закона, либо ограничения объема уголовно-правового регулирования в результате законодательного признания какого-либо деяния не представляющим общественной опасности, свойственной именно преступлениям, и влекущим на данном основании административную или иную более мягкую ответственность» (определение от 10.07.2003 № 270-О).

Кроме того, постановлением Конституционного Суда РФ от 20.04.2006 № 4-П установлено, что «по буквальному смыслу части первой статьи 10 УК РФ закон, улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу и подлежит применению в конкретном деле независимо от стадии судопроизводства, в которой должен решаться вопрос о применении этого закона, и независимо от того, в чем выражается такое улучшение ― в отмене квалифицирующего признака преступления, снижении нижнего и (или) верхнего пределов санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, изменении в благоприятную для осужденного сторону правил его Общей части, касающихся назначения наказания, или в чем-либо ином.
Императивное по своему характеру правило ч. 2 ст. 54 Конституции РФ, предписывающее применять новый закон в случаях, когда после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, не предполагает наличие у суда или иного органа, применяющего закон, дискреционных полномочий, которые позволяли бы ему в таких случаях игнорировать действие этого закона».
Изменения в УК РФ и правилах исчисления размера наркотических средств. С 01.01.2013 вступило в силу постановление Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002, положениями которого (п. 2) признано утратившим силу постановление Правительства РФ от 07.02.2006 № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ» (далее — Постановление № 76).
Таким образом, при постановлении в 2013 году приговоров по уголовным делам по ст.ст. 228, 228.1 УК РФ, в которых фигурируют эпизоды деяний, совершенных в 2012 году и ранее, суд должен оценивать предъявленное обвинение с точки зрения новых размеров наркотических средств, указанных в Постановлении № 1002, поскольку в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 299 УПК РФ при постановлении приговора судом в обязательном порядке подлежит разрешению вопрос, является ли деяние, совершенное подсудимым, преступлением и какими пунктом, частью, статьей УК РФ оно предусмотрено. В этой связи суд в соответствии с ч. 2 ст. 24 УПК РФ рассматривает вопрос о прекращении уголовного дела по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в случае, когда до вступления приговора в законную силу преступность и наказуемость этого деяния были устранены новым уголовным законом.
Федеральным законом от 01.03.2012 № 18-ФЗ (вступил в силу с 01.01.2013) абз. 1 ч. 1 ст. 228 УК РФ дополнен таким признаком как незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в значительном размере. Тем же законом введена уголовная ответственность по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ― за незаконные производство, сбыт или пересылку наркотических средств, психотропных веществ в значительном размере.
Таким образом, законодатель внес в уголовный закон дополнения, которые устанавливают преступность деяния, а именно, незаконные действия с наркотическими средствами и психотропными веществами в значительном размере.

Ошибки на практике. Итак, независимо от того, какая норма уголовного закона, основная или бланкетная, была изменена, правила ст. 10 УК РФ должны распространяться на любые изменения, касающиеся привлечения лица к уголовной ответственности.
С 01.01.2013 вступили в действие изменения к ст. 228.1 УК РФ, которые коснулись как основной диспозиции (квалифицирующих, особо квалифицирующих признаков деяния) и санкции, так и бланкетной нормы уголовного закона (постановление Правительства РФ, устанавливающее размеры наркотических средств).
Однако, несмотря на очевидную необходимость применения ст. 10 УК РФ к лицам, обвиняемым по ст.ст. 228, 228.1 УК РФ, органы предварительного следствия и суды игнорируют требования уголовного закона и привлекают лиц к уголовной ответственности за такие размеры наркотических средств, которые были декриминализированы, как крупные и особо крупные, Постановлением № 1002.

6-ым отделом Следственной службы УФСКН России по г. Москве П. было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции до 01.01.2013).
Из постановления о привлечении в качестве обвиняемого от 12.02.2013 следует, что П. 17.10.2012 совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства гашиш общей массой 7,6 г. При этом в фабуле обвинения сделана ссылка на Постановление № 76.
Защита заявила ходатайство о незаконности предъявленного обвинения по причине того, что недопустимо при предъявлении обвинения ссылаться не недействующую бланкетную норму. Количество гашиша общей массой 7,6 г образовывало крупный размер на момент совершения П. инкриминируемого деяния и действия Постановления № 76, но уже являлось таковым на момент предъявления П. обвинения, поскольку с 01.01.2013 крупным наркотическое средство гашиш признается в размере свыше 25 г.
Однако ходатайство стороны защиты было проигнорировано, а само уголовное дело с обвинительным заключением направлено в суд (дело № 114741).

Приговором Зюзинского районного суда г. Москвы от 18.03.2013 З. был признан виновным по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции закона до 01.01.2013), а именно в совершении покушения на незаконный сбыт психотропного вещества в крупном размере.
Согласно приговору он 01.09.2009 передал П. три свертка с веществом (общей массой 1,20 г), содержащим в своем составе психотропное вещество «амфетамин» массой 0,275 г, т. е. в крупном размере (дело № 1-188/2011).

Как усматривается из приговора, размер психотропного вещества был определен судом на основании уже утратившего силу Постановления № 76. Согласно Постановлению № 1002 крупным размером психотропного вещества амфетамин признается его количество массой свыше 1 г.
Таким образом, в настоящее время количество амфетамина массой 0,275 г не образует крупного размера, а является значительным размером.
Пунктом 6 ст. 2 Федерального закона от 01.03.2012 № 18-ФЗ части 1–3 ст. 228.1 УК РФ изложены в новой редакции. Законодатель ввел дополнительный квалифицирующий признак преступного деяния ― совершение незаконного сбыта наркотиков и психотропных веществ в значительном размере.
Это изменение, согласно ч. 2 ст. 7 указанного закона, вступило в силу с 01.01.2013.
На момент совершения инкриминируемых З. действий (01.09.2009) нормы ч. 2 ст. 228.1 в новой редакции в УК РФ не существовало, следовательно, она не могла быть применена по делу З., так как это ухудшило бы положение подсудимого.
В связи с изложенным действия З. не могли быть квалифицированы по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в старой редакции) и не могли быть квалифицированы по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в новой редакции), а могли быть квалифицированы только по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Позиция ВС РФ. Обоснованность приведенных выше выводов подтверждается практикой Верховного суда РФ.

В надзорном определении от 14.01.2013 по делу П. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, изменяя приговор Армавирского городского суда Краснодарского края от 21.06.2006, сделала следующие выводы: «в связи со вступившим в силу с 1 января 2013 г. Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 г. № 1002 (ред. от 23.11.2012) наркотическое средство (марихуана, массой 20,7 гр.) приобретенное С. у П. образует значительный размер, а не крупный. Поэтому действия П. следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30,ч. 1 ст. 228.1 УК РФ» (дело № 18-Д12-104).

В надзорном определении от 22.01.2013 по делу С. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ, изменяя приговор Советского районного суда г. Омска от 04.07.2008 пришла к следующим выводам: «Осуждение С. за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства диацетилморфина (героина) в особо крупном размере являлось законным и обоснованным. Как следует из протокола досмотра, у С. обнаружено порошкообразное вещество, содержащее в своем составе диацетилморфин (героин), которое по заключению эксперта являлось наркотическим средством в особо крупном размере, массой 4,23 грамма.
Однако в соответствии с постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 г. № 1002 (в редакции от 23.11. 2012 № 1215), изъятое в данном случае из незаконного оборота наркотическое средство ― смесь, содержащая в своем составе диацетилморфин (героин), массой 4,23 грамма образует крупный размер.
Уголовная ответственность за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере предусмотрена ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ) поэтому действия осужденного подлежат переквалификации с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ» (дело № 50-Д12-124).

Таким образом, применение ст. 9 УК РФ, согласно которой преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния, и ст. 10 УК РФ об обратной силе уголовного закона, обязательно, как при рассмотрении уголовных дел по ст.ст. 228, 228.1 УК РФ по существу, так и при пересмотре приговоров в апелляционном или кассационном порядке, а также в порядке п. 13 ст. 397 УПК РФ при исполнении приговоров.



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Академия юриста компании


Самое выгодное предложение

Смотрите полезные юридические видеоелкции

Смотреть видеолекции

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Рассылка




© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Уголовный процесс» –
практика успешной защиты и обвинения

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Уголовный процесс».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в уголовном праве и процессе и изменениях в законодательстве.