Участие адвоката в ходе проверки сообщения о преступлении

2348
На что обратить внимание адвокатам, оказывающим юридическую помощь на этапе проверки сообщения о преступлении
/article/1503-qqe-16-m4-29-04-2016-postanovlenie-plenuma-vs-rf-29-o-o-prave-na-zashchitu    

Козлов Александр Михайлович, руководитель секции методики и методологии правоприменения в уголовном процессе МКА «Александр Добровинский и партнеры»

Федеральным законом от 04.03.2013 № 23-ФЗ в УПК РФ были внесены изменения, затрагивающие принципиальные вопросы регламентации уголовного судопроизводства на первой стадии уголовного процесса — стадии принятия решения о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела.

Процессуальный статус адвоката и подзащитного лица

В первую очередь эти изменения связаны с реализацией постановления Конституционного суда РФ от 27.06.2000 № 11-П, принявшего на тот момент революционное для российской следственной практики решение о том, что конституционное право на получение юридической помощи должно быть обеспечено вне зависимости от того, что нуждающееся в юридической помощи лицо не признано подозреваемым, но фактически в отношении него осуществляются мероприятия уголовного преследования. К таковым относятся действия компетентных органов, связанные с проверкой сообщения о преступлении. Только по ее результатам может быть принято решение о возбуждении уголовного дела.
Новым законом ч. 3 ст. 49 УПК РФ дополнена п. 6, согласно которому защитник участвует в уголовном деле с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ.
Эту формулировку в законе нельзя признать корректной, поскольку на этапе проверки сообщения о преступлении еще нет уголовного дела, в котором участвует защитник. Имеется лишь подлежащая проверке информация о подготавливаемом, совершаемом или совершенном преступлении.
С одной стороны, эти нормативные нововведения можно понимать так, что участие «защитника» должно быть обеспечено и до возбуждения уголовного дела, на этапе проверки сообщения о преступлении. Но по какому пути пойдет практика, можно только догадываться. Зная гипертрофированный обвинительный уклон в деятельности российской следственной и судебной системы, вряд ли, данная норма будет применяться в интересах граждан, в отношении которых проверяется их причастность к преступной деятельности. Более ожидаемо, что все эти граждане будут и впредь ограничиваться в своем конституционном праве на получение юридической помощи, если не будут внесены изменения в ст. 46 УПК РФ, устанавливающую статус подозреваемого.
Если исходить из смысла правовой позиции, изложенной в названном постановлении КС РФ, и толкования нового законодательства в соответствии с этим конституционно-правовым смыслом, то подозреваемым может признаваться также лицо, в отношении которого проводится проверка его причастности к преступной деятельности в связи с поступившим в правоохранительные органы сообщением о преступлении. И для этого нет необходимости в вынесении специального постановления о признании такого лица подозреваемым. Достаточно его фактического положения как лица, в отношении которого осуществляется проверка его причастности к преступлению. Например, это лицо вызвано для дачи объяснений или у него истребованы документы в рамках проводимой правоохранительными органами проверки.
В противном случае в новой редакции ч. 6 ст. 49 УПК РФ слово «защитник» надо заменить на слово «адвокат», дабы избежать возникновения спорных ситуаций на практике, когда адвокат не признается «защитником» до возбуждения уголовного дела и, соответственно, до появления «субъекта защиты» — подозреваемого или обвиняемого.
С другой стороны, мы видим, что уже давно назрела необходимость законодательного реформирования дефиниции «защитник», чтобы привести процессуальное положение адвоката, оказывающего юридическую помощь на этапе проверки сообщения о преступлении в соответствие с новым нормативным регулированием функции «защитника» (ч. 1 ст. 49 УПК РФ), понимая под таковым и адвоката, который оказывает юридическую помощь лицу, в отношении которого правоохранительными органами осуществляются меры по проверке информации о преступлении.
Иными словами, понятие «защитник» необходимо распространить на первую стадию уголовного судопроизводства — стадию принятия решения о возбуждении или отказе в возбуждении уголовного дела, включающую в себя и предварительную проверку сообщения о преступлении. Таким образом можно будет обеспечить системность норм уголовно-процессуального законодательства, регламентирующих связь уголовного преследования с правом на помощь защитника для лица, в отношении которого это уголовное преследование реализуется на первой стадии уголовного процесса, когда еще нет уголовного дела.

ПРИМЕР. В коммерческую организацию «СПК» прибыли сотрудники полиции якобы для проведения проверки. Они явились в офис без предупреждения, в сопровождении ОМОНА и намеревались осуществить проникновение в помещения коммерческой организации.
Так как входная дверь в офис «СПК» не могла быть открыта без ведома офис-менеджера, на свои требования немедленно открыть им дверь сотрудники полиции получили отказ на том основании, что никто не предупреждал руководителя «СПК» о какой-либо проверке. Офис-менеджер через домофон предложил сотрудникам полиции связаться с руководителем «СПК» Л., по распоряжению которого дверь откроют. Одновременно к офису были вызваны два адвоката, которые успели подъехать до того, как сотрудники полиции осуществили свое намерение вызвать службу МЧС и взломать двери.
Прибывшие адвокаты вступили в переговоры с сотрудниками полиции и даже вызвали сотрудников полиции из территориального отдела органа внутренних дел, после чего удалось выяснить, что у прибывших сотрудников полиции не имелось надлежащих полномочий на проведение проверки, а также отсутствовало предписание руководителя органа внутренних дел, который вправе был назначить проведение такой проверки с указанием ее оснований и лиц, уполномоченных такую проверку осуществлять.
Решающим доводом явилось предупреждение адвоката, что его общение с сотрудниками полиции записывается на диктофон и он (адвокат) незамедлительно обратится в прокуратуру и в суд для пресечения противоправных действий сотрудников полиции, явно превышающих свои должностные полномочия. Общение адвокатов с сотрудниками полиции перед закрытой дверью продолжалось более двух часов, и в итоге сотрудники полиции были вынуждены ретироваться. Сама ситуация была нормализована через несколько дней.
Можно представить, как бы развивались события, если бы сотрудникам полиции удалось бы сразу же проникнуть в офис «СПК», а адвокаты, которые могли бы защитить интересы «СПС», при этом отсутствовали.

Проблема с реализацией права на юридическую помощь

Следует отметить то, что на этапе проверки сообщения о преступлении не предусмотрено обязательное участие защитника, в том числе по назначению органов расследования (в порядке ст. 51 УПК РФ). Получается, если лицо, в отношении которого проводятся проверочные мероприятия, не сможет оплатить услуги адвоката, оно окажется лишенным доступа к юридической помощи. Право на помощь адвоката такому лицу декларируется, но, воспользоваться помощью адвоката это лицо не сможет ввиду платности услуг адвоката.
Сказанное позволяет сделать вывод, что дефекты в нормативном регулировании сохранятся. Поэтому ущемление конституционного права на защиту будет по-прежнему являться наиболее распространенным в работе правоохранительных органов на этапе проверки сообщений о преступлении.

Недостатки нормативного регулирования, препятствующие осуществлению защиты

Законодательные изменения затронули и саму процедуру проверки сообщения о преступлении. Часть 1 ст. 144 УПК изложена в новой редакции, предусматривающей значительное расширение компетенции органов расследования и их возможностей по осуществлению проверочных мероприятий.

Рассогласованность норм при определении статуса защитника. Теперь при проведении проверки сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном в УПК РФ, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта в разумный срок, производить осмотр места происшествия, документов, предметов, трупов, освидетельствование, требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов, привлекать к участию в этих действиях специалистов, давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий.
Также ст. 144 УПК РФ дополнена ч. 1.1, закрепляющей необходимость разъяснения лицу, участвующему в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, права пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа.
Заметим, что здесь говорится уже об адвокате, а не о «защитнике». Это имеет значение в том аспекте, что полномочия «защитника» в УПК регламентируются (ст. 53), а полномочия адвоката — нет.
Таким образом, имеется рассогласованность между положениями ст. 49 и ст. 144 УПК РФ: в первой говорится о «защитнике», наделенном уголовно-процессуальными правомочиями, а во второй идет речь о праве на услуги адвоката, что совершенно не одно и то же.
На практике подобные упущения уголовно-процессуального законодательства обернутся множеством новых конфликтных ситуаций, в которых адвокату будут препятствовать осуществлять полномочия защитника лица, в отношении которого осуществляется проверка сообщения о преступлении, а фактически, устанавливается причастность этого лица к совершению преступления.
В качестве иллюстрирующего примера можно взять ситуацию с допуском «защитника», как предусмотрено ч. 4 ст. 49 УПК РФ, на основании ордера адвоката.
Для допуска адвоката по смыслу ч. 1.1 ст.144 УПК такого процессуального режима не установлено. Но даже если адвокат выпишет ордер, что он должен указать в ордере — «защитник» или «адвокат»?

ПРИМЕР. В адрес коммерческой организации «Р.И.» поступило предписание руководителя органа полиции о предоставлении документов. Руководитель «Р.И.» прибыл в органы полиции с документами и в сопровождении адвоката С.
Однако в участии адвоката С. как защитника при беседе руководителя «Р.И.» с сотрудником полиции было отказано. Как пояснил сотрудник полиции, участие защитника при проверке документов юридического лица и беседе сотрудника полиции с руководителем юридического лица в Законе о полиции не предусмотрено. Более того, сотрудник полиции предложил адвокату показать, где в Законе о полиции указано, что при проверке документов юридического лица должен участвовать адвокат. А на довод адвоката, что такое право закреплено в УПК РФ, сотрудник полиции ответил, что уголовное дело не возбуждено, поэтому УПК еще …не действует. И адвокату пришлось ожидать за дверью.

В описанном случае проявилась рассогласованность между нормами УПК, определяющими понятия «защитник», «право на защиту», и нормами отраслевого законодательства «О полиции», устанавливающими право полиции на проведение проверки сообщений о преступлении, но, не содержащими обязанность сотрудников полиции предварительно принять меры к соблюдению конституционного права каждого гражданина на получение квалифицированной юридической помощи. А таковая в силу Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» предоставляется адвокатами.
Совершенно очевидно, что если бы следственные и судебные органы на основании ч. 2 ст. 75 УПК РФ исключали бы из числа доказательств все проверочные материалы, собранные сотрудниками полиции без обеспечения права на помощь защитника (адвоката), то существующая практика претерпела бы конструктивные изменения участия органов полиции в формировании доказательственной базы по уголовным делам.

Отсутствие гарантий получения защиты в законодательстве об ОРД. Еще более сложные для реализации гражданами своего права на юридическую помощь ситуации возникают при проведении правоохранительными органами оперативно-розыскной деятельности.

ПРИМЕР. На стационарном посту ДПС была остановлена автомашина, в которой находился К.
С применением наручников К. был задержан без оформления протокола задержания и в это время ему в карман одежды подложили наркотики.
Были вызваны сотрудники полиции из территориального органа внутренних дел, которые произвели досмотр и изъятие у К. наркотического средства. На требования К. вызвать адвоката ему ответили отказом. Тогда К. отказался подписывать протоколы досмотра и изъятия ввиду отсутствия адвоката.
В отношении К. было возбуждено уголовное дело и он был осужден Ступинским городским судом Московской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ. В приговоре суд указал, что основанием для задержания К. явилось наличие некой оперативной информации о причастности К. к незаконному обороту наркотиков и на основании этой информации проведение в отношении К. оперативно-розыскных мероприятий.

Данный пример наглядно демонстрирует, что и оперативно-розыскная деятельность, в рамках которой производится проверка информации о преступлении, не содержит гарантий получения юридической помощи.
Ни Закон о полиции, ни Закон об ОРД не являются законодательством, устанавливающим порядок производства по уголовному делу, в том числе на стадии проверки сообщения о преступлении.

Более того, что касается материалов ОРД, то их представление в качестве доказательств по уголовному делу, а также применение положений ст. 89 УПК вызывают значительные трудности с первых дней начала действия УПК РФ (в качестве иллюстрации достаточно напомнить о прецедентном решении ЕСПЧ по делу «Ваньян против России», в котором Суд признал провокацией действия оперативных сотрудников, проводящих ОРМ, а, по сути, провоцирующих противоправные действия и создающих фактические основания для уголовного преследования граждан).
Практика реагирует на эту законодательную неопределенность многочисленными спорами о допустимости доказательств, полученных сотрудниками полиции до возбуждения уголовного дела. Новое законодательство эту проблему тоже не решает. Видимо, нас ожидают дальнейшие «усовершенствования» нормативной базы уголовного процесса, что вызывает обоснованную критику со стороны юридического сообщества в адрес законодательных органов.
Сказанное позволяет предположить, что внесенные в УПК РФ изменения будут малоэффективны без соответствующих корреспондирующих изменений в федеральном законодательстве о полиции и оперативно-розыскной деятельности.

Отсутствие возможности обжалования. Непонятно также, почему в ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ не сказано о возможности обжалования действий (бездействия) и решений начальника подразделения дознания и прокурора.
От действий и решений прокурора зависит вся деятельность органов дознания. И именно прокурор осуществляет надзор за соблюдением законодательства в сфере оперативно-розыскной деятельности.
Кроме того, поскольку основной объем материалов проверки находится в производстве органов полиции, представляется целесообразным включить в круг властных субъектов, действия (бездействие) и решения которых могут быть обжалованы, также сотрудников полиции, осуществляющих проверку сообщения о преступлении. Все сказанное относится к первой стадии уголовного процесса и должно быть единообразно урегулировано в процессуальном законе.
На данный момент УПК РФ регулируются лишь полномочия должностных лиц, осуществляющих дознание и предварительное следствие. О процессуальных полномочиях органов полиции, которые будут заниматься проверкой сообщения о преступлении, в УПК ничего не сказано.
На протяжении многих лет судебные органы руководствуются процессуальной аналогией при обжаловании действий сотрудников полиции и оперативных сотрудников. Соответствующие разъяснения судам даны в постановлении Пленума ВС РФ от 10.02.2009 № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 УПК РФ».

Прогноз развития практики и возможные проблемы

Подводя итоги, резюмируем, что значительное и чрезмерное расширение перечня процессуальных действий, реализуемых при проверке сообщений о преступлении, потребует от адвокатов более активного участия в оказании правовой помощи на первой стадии уголовного судопроизводства. Именно на этом этапе будет формироваться основа будущего обвинения. Насколько прочной окажется эта основа, будет зависеть от эффективности усилий адвоката (защитника) до того, как будет возбуждено уголовное дело.
Мы знаем, сколько трудностей возникает на практике из-за того, что сотрудники полиции оформляют результаты своих действий различными актами и протоколами, нормативная регламентация которых отсутствует, а содержание этих актов и протоколов находится на крайне низком уровне оформления юридически значимой документации. В отсутствие понятного законодательства гражданам без помощи юриста невозможно будет в полной мере обеспечить осуществление своих прав и законных интересов.
Например, согласно новой редакции ч. 2 ст. 176 УПК осмотр не только места происшествия, но, также документов и предметов допускается и до возбуждения уголовного дела. Но каким документом должны оформляться эти действия до возбуждения уголовного дела, непонятно. Какими правами наделяется гражданин, у которого будет осматриваться место его работы и изыматься предметы и иные объекты?
Мы можем только предполагать, что эти документы должны оформляться сотрудниками полиции таким же образом, как и протокол осмотра, оформляемый при производстве осмотра, как следственного действия.
Судебная экспертиза тоже может быть назначена и произведена до возбуждения уголовного дела (ч. 4 ст. 195 УПК РФ).
Согласно ч. 1 ст. 202 УПК следователь вправе получить образцы почерка или иные образцы для сравнительного исследования у подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего, а также в соответствии с ч. 1 ст. 144 УПК у иных физических лиц и представителей юридических лиц в случаях, если возникла необходимость проверить, оставлены ли ими следы в определенном месте или на вещественных доказательствах. Получение образцов для сравнительного исследования может быть произведено до возбуждения уголовного дела.
И вновь непонятно, кто вправе получать образцы для сравнительного исследования до возбуждения уголовного дела, если следователь на первой стадии уголовного процесса отсутствует? И кто будет назначать сравнительное исследование и экспертизу? Какое процессуальное решение должно быть вынесено в таких случаях? Какими правами будет наделен гражданин, в отношении которого проводится сравнительное исследование, и каким образом эти права будут обеспечены?
Не поможет, а создаст еще больше споров и ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ, согласно которой, если после возбуждения уголовного дела стороной защиты или потерпевшим будет заявлено ходатайство о производстве дополнительной или повторной судебной экспертизы, то такое ходатайство подлежит удовлетворению.
Все это может привести к тому, что в уголовном деле будут присутствовать несколько экспертиз с противоречивыми и даже прямо противоположными выводами.
Видимо, на практике возникнет стойкая необходимость в расширении применения процессуальной аналогии. Что, опять-таки, вряд ли будет способствовать единообразию в формировании устойчивой практики применения обсуждаемых изменений в уголовно-процессуальном законе.



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Академия юриста компании


Самое выгодное предложение

Смотрите полезные юридические видеоелкции

Смотреть видеолекции

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Рассылка




© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Уголовный процесс» –
практика успешной защиты и обвинения

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Уголовный процесс».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в уголовном праве и процессе и изменениях в законодательстве.