Юридические фикции и субституции как формальные средства доказывания

224

Ключевые слова: истина, достоверность, доказательственное право, юридическая истина, юридический уровень доказывания, формально-юридические средства доказывания, презумпции, преюдиции, юридические фикции, доказательственные субституции, юридические контаминации, принцип «незнание закона не освобождает от ответственности», локальные и «исторические» общеизвестные факты, фидуциарные факты и сделки, формальная доказанность prima facie

Смирнов Александр Витальевич, доктор юридических наук, профессор, советник Конституционного Суда РФ

В статье впервые в юридической литературе предпринята попытка на основе философско-герменевтического подхода дать очерк системы формально-юридических средств доказывания, de jure и de facto используемых в судопроизводстве, которая включает в себя: презумпции, преюдиции, юридические фикции, доказательственные субституции, юридические контаминации, фидуциарные факты и сделки.

Из глины делают сосуд. Употребленье
Зависит все ж от пустоты.
А окна, двери, что пробивают,
строя дом для жизни цели?
Но в пустоте живут, не ведая сомненья…
Лао Цзы

«Что есть Истина?» — на этот вопрос, заданный Пилатом Христу, римский прокуратор не услышал ответа, ибо тот, кто пытается объять необъятное, хватается за пустоту. «Нет человека более нетерпимого, чем тот, кто стремится доказать, что сказанное им должно быть истинным» (Х.-Г. Гадамер). Любая концепция истины сталкивается с проблемой оперативного отнесения к реальности. Верификация знания на самом деле есть не сопоставление этого знания непосредственно с реальностью, а лишь сравнение выраженной в языке «записью протокольного предложения», полученного в результате чувственного восприятия, с проверяемым (доказываемым) гипотетическим предложением. Таким образом, и опыт, и реальность представлены познающему субъекту лишь как уровни совокупной знаково-языковой данности. Следовательно, определение истины лишь через прямое соответствие знания реальности, в свою очередь, вызывает непростой вопрос, каким именно образом это соответствие достигается.

Не случайно, в практической сфере проблема истины замещается понятием достоверности, которая есть не что иное как интерсубъективное понимание, формирующееся в рамках той или иной конвенциональной системы познания. Судопроизводство как одна из форм общественной практики также имеет свою систему познания, зафиксированную в нормах доказательственного права. Именно в нем фокусируется слияние горизонтов индивидуальных интерпретаций, которое позволяет говорить о когерентном «понимании» действительности. В этой связи конечный результат юридического доказывания практически предстает не как отстраненное отображение «того, что было на самом деле», а как общественный консенсус, имеющий своим предметом и конечным результатом «правду» события, его юридическую истину, которая является здесь и единственно возможной, и единственно реальной. Плодотворность («правда») юридического познания измеряется тем, что оно устраняет проблемную ситуацию.

Доказывание обстоятельств дела может осуществляться не только на информационном и логическом, но и на юридическом уровне. В последнем случае наличие или отсутствие определенных обстоятельств обосновывается не гносеологическими, а формально-юридическими средствами доказывания, поскольку попытка позитивного познания столкнулась с такими препятствиями, против которых оно оказалось бессильным. Потребность в разрешении дела удовлетворяется в этом случае не только за счет положительной оценки доказательств, но в значительной мере с помощью иных, формально-юридических средств. Среди них наиболее изучены презумпции 1 и преюдиции 2, хотя и здесь, на наш взгляд, имеется огромное непаханное поле для будущих исследований. Вместе с тем еще меньше повезло другим формальным средствам — фикциям и прочим, многие из которых не определены и не изучены вообще, будучи своего рода «мистикой и эзотерикой» теории юридического доказывания.

В настоящей статье предпринята попытка дать очерк этих таинственных средств, которые, впрочем, напоминают «прозу», на которой месье Журден из «Мещанина во дворянстве» Мольера, сам того не ведая, изъяснялся ежедневно.

Среди них, в первую очередь, следует упомянуть юридические фикции.

Их обычно определяют как правовой прием, состоящий в признании факта существующим, несмотря на то, что он заведомо не существует, либо подмене существующего факта вымышленным. Этим фикции отличаются от презумпций, которые есть условное принятие за существующий факт того, что вероятно могло или может существовать.

Фикции известны уже из римской юриспруденции (fictio juris), когда в силу формализма и консерватизма этого права претору для проведения новых юридических норм, которых требовала жизнь, приходилось условно выдавать за них прежние юридические формулы. Например, для того чтобы взыскать с иностранца долг в пользу римского гражданина, необходимо было формально признать иностранца как бы гражданином Рима. Однако фикции признаются также и в современном праве.

Например, в наследственном праве действует положение, согласно которому наследник считается вступившим в наследство с момента смерти наследодателя, несмотря на то, что в реальности такое вступление может не совпадать по времени с моментом смерти наследодателя.

Фикции нередко прослеживаются и в уголовном праве. Например, ч. 2 ст. 75 УК РФ предусматривает освобождение лица от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части этого Кодекса. К преступлениям рассматриваемой категории относятся, например, такие как захват заложника (ст. 206 УК РФ), шпионаж (ст. 276 УК РФ) и др. Однако указанные в этих статьях условия освобождения от уголовной ответственности в целом не совпадают с теми, которые названы в ч. 1 ст. 75 УК РФ в качестве доказательства деятельного морального раскаяния и утраты лицом общественной опасности (добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию и расследованию преступления, возместило причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления), и не означают наличие фактического раскаяния. Более того, в ряде случаев они не имеют к ним никакого отношения. Так, освобождение заложника по требованию правоохранительного органа обычно объясняется страхом виновного погибнуть в результате штурма, а отнюдь не добровольным раскаянием. Если иностранный гражданин, виновный в шпионаже (ст. 276 УК РФ), «добровольным и своевременным сообщением органам власти или иным образом способствовал предотвращению дальнейшего ущерба интересам Российской Федерации», то это практически всегда означает не более чем стремление провалившегося агента (как правило, профессионального) смягчить свою участь, а вовсе не его моральное покаяние. То есть в указанных положениях ч. 2 ст. 75 УК РФ фактически содержится фикция раскаяния виновного.

Представим себе также совершение врачом эвтаназии (причинение смерти врачом по просьбе смертельно больного), которая в России подлежит квалификации по п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ, как убийство лица, заведомо для виновного находящегося в беспомощном состоянии. Однако почти всегда в таких случаях «doctor-the death» не согласен с тем, что его действия общественно опасны или греховны, наоборот, искренне полагает это актом истинного милосердия, т. е. умысла как осознания лицом общественной опасности своих действий и их последствий у него нет. Это означает, ради сохранения общественного спокойствия и согласия (как его представляет законодатель) умысел в таких случаях устанавливается как юридическая фикция, независимо от того, что имело место «на самом деле».

В ч. 2 ст. 158 УК РФ, которая устанавливает ответственность за кражу с причинением гражданину значительного ущерба, последний определяется с учетом имущественного положения потерпевшего, но не может составлять менее двух тысяч пятисот рублей. Фактически, эта норма исходит из положения о том, что вор в момент совершения такой кражи учитывает стоимость похищенного имущества с точностью до рубля, а также знает материальное положение потерпевшего, состав его семьи, значимость похищенного имущества и другие обстоятельства, в силу которых ущерб для потерпевшего считается значительным, что, как правило, заведомо нереально. Следовательно, содержание умысла определяется здесь часто на основании юридической фикции.

То же самое относится к осознанию виновным особой исторической, научной, художественной или культурной ценности похищаемых предметов или документов (ст. 164 УК РФ). При этом особая ценность указанных предметов и документов определяется только на основании заключения эксперта. Такое экспертное заключение делается с учетом не только стоимости соответствующих предметов в их денежном выражении, но и их значимости для истории, науки, культуры. Но если особая ценность указанных предметов устанавливается лишь по заключению эксперта, то каким образом виновный в момент их похищения может осознавать их «значимость для истории», если сам не имеет специальных познаний?

Против этого можно было бы найти то возражение, что в подобных случаях похититель имеет т. н. относительно определенный, или неконкретизированный умысел, когда он как бы внутренне готов принять любой результат (в том числе значительность ущерба, особую ценность предметов и документов), по которому и определяется данная форма вины. Но, во-первых, в реальности такая готовность никогда специально не доказывается, а во-вторых, ее практически нельзя опровергнуть. Если преступник похитил картину, которая оказалась признанным шедевром, то ему бесполезно оправдываться тем, что он не думал, что это шедевр, и непременно вернул бы ее в музей, если бы знал, сколько она стоит.

Так, например, сантехник Российской национальной библиотеки Т. из корыстных побуждений вынес из ее здания 8 книжных раритетов, среди которых «Путешествие в священную землю» XV в., «Виды насекомых» 1500 г. издания, «Путешествие в Персию через Московию» Д. Брейна 1714 г. Забрав редкости, сантехник завернул их в редчайшую гравюру XIII в., которая в результате этого сильно пострадала. По заключению искусствоведческой экспертизы все предметы имеют особую историческую ценность. Учитывая отсутствие у Т. умысла на уничтожение гравюры, следователь квалифицировал содеянное по п. «в» ч. 2 ст. 164 УК РФ, т. е. как хищение, повлекшее уничтожение, порчу или разрушение предметов или документов, имеющих особую историческую, научную, художественную или культурную ценность 3. То есть следователь не увидел умысла на уничтожение предмета, имеющего особую историческую и культурную ценность, но почему-то не сомневался в том, что сантехник Т. отлично разбирался в значении похищаемых им раритетов «для истории». Почему? Очевидно, потому, что доказать это положительным и добросовестным образом никогда бы не удалось. Поэтому в подобных следственных ситуациях на практике применяется юридическая фикция осознания виновным особой ценности предмета хищения.

Фикции могут иметь не только материально-правовой, но и процессуальный характер. Например, в гражданском процессе лица, участвующие в деле, обязаны сообщить суду о перемене своего адреса во время производства по делу. При отсутствии такого сообщения судебная повестка или иное судебное извещение посылаются по последнему известному суду месту жительства или месту нахождения адресата и считаются доставленными, хотя бы адресат по этому адресу более не проживает или не находится (ст. 118 ГПК РФ). Другой пример. В уголовном процессе служит аксиомой, что в апелляционном порядке обжалуются лишь решения, не вступившие в законную силу (ч. 1 ст. 389.2 УПК РФ). Однако проблема в том, что промежуточные судебные решения, т. е. вынесенные в судебном разбирательстве до принятия итоговых решений, вступают в силу и по общему правилу исполняются сразу после их вынесения 4. Тем не менее молчаливо считается, что промежуточные решения все равно подпадают под определение объекта апелляционного пересмотра, что есть не что иное как фикция.

Представляется, что к следующему разряду формальных средств доказывания, которые, однако, совершенно не получили отражения в юридической литературе, следует отнести то, что мы называем «доказательственными субституциями» (от лат. substituo — ставлю вместо, назначаю взамен, делаю подстановку). Они применяются на практике, когда вместо одного факта принимается (подстанавливается) заведомо иной факт, причем без возможности опровержения последнего. При субституции замещающий факт не выдается за другой, а открыто (под своим именем) выполняет роль этого другого факта. В отличие от фикций, здесь имеется фактическая вероятность (как и для презумпций) либо достоверное знание того, что этот факт соответствует действительности, т. е. является объективным, материальным фактом. В отличие от презумпций субституции заведомо не могут опровергаться, ибо подстановка всегда открытая. Например, формальное признание виновности или другого факта стороной при наличии некоторых (самих по себе еще не вполне достаточных) обвинительных доказательств — не фикция, и не презумпция виновности, а подстановка, субституция формального признания вместо доказательств. Основания для нее: а) предположение, что никто не станет сам возводить на себя напраслину; б) достижение «мира», согласия сторон. Достоверность здесь может оставаться недостигнутой, но формально доказанность достигается благодаря субституции. Субституции могут быть разделены на несколько классов.

Первый класс субституций — это юридические контаминации (от лат. contaminatio — смешение; семантически, слияние разнородных, но близких друг к другу факторов в новую совокупность 5 ), когда один факт без доказательств замещается другим, причем правоприменитель заведомо пренебрегает некоторым существующим между ними различием, то есть происходит как бы «округление до целого», или некое огрубление действительности. Источником контаминаций может быть как закон, так и юридический обычай (правоприменительная практика).

Например, контаминация имеет место, когда обвиняемый в уголовном процессе соглашается с обвинением в расчете на особый порядок вынесения приговора, наказание по которому не превышает определенного значения. Согласие с обвинением не то же самое, что признание виновности, но вынести при этом приговор без проведения полного судебного разбирательства — проще для правореализации.

Так же максима «незнание закона не освобождает от ответственности» — классический пример контаминации в случае ситуативного применения составов преступлений, поскольку осознание лицом общественной опасности деяния и наступивших последствий фактически подменяется здесь для удобства правоприменения тезисом о виновности лица в незнании опубликованных для всеобщего ознакомления законов (например, при обвинении в самоуправстве, т. е. самовольном, вопреки установленному законом или иным нормативным правовым актом порядку совершении каких-либо действий, правомерность которых оспаривается организацией или гражданином, если такими действиями причинен существенный вред, если лицо ссылается на незнание соответствующих нормативных актов).

Впрочем, эта максима должна быть признана опровержимой презумпцией для формальных составов преступлений, если только они не основаны на общеизвестных фактах.

Вывод в дисциплинарной практике адвокатуры о том, что «адвокат не вправе принимать поручений на оказание юридической помощи заведомо больше, чем он в состоянии выполнить», делаемый из факта опоздания (пропуска) адвоката на процессуальное действие, который может объясняться и другими причинами (автомобильная пробка, проспал, забыл). Конвенционально принимается тезис, который может быть соответствует, а может, и не соответствует действительности — просто потому, что так проще решить вопрос.

Контаминации могут иметь место и в гражданских делах, например, в случаях, когда констатируется, что виновное в совершении деликта лицо не проявило достаточной степени заботливости и осмотрительности, под которую на практике легко подвести почти любой факт наступления вреда у истца, объективно находящийся в причинной связи с поведением ответчика — за исключением случаев дефекта воли. За пределами этого ограничения фактически можно требовать от должника любой степени осмотрительности и заботы, даже если это практически невозможно в условиях реального житейского обихода. Допустим, водитель задел пешехода на «зебре» — переходе на оживленной улице; поток людей был нескончаем, и из-за этого совершить поворот направо в этом месте, совершенно не рискуя задеть пешехода, практически нельзя, поэтому водитель, как правило, играя на опережение, медленно и осторожно «обрезает» пешеходам путь, чтобы, наконец, проехать, что в подобной ситуации делается всеми водителями в мире. Фактически, это та степень осмотрительности, которая только и возможна в подобной ситуации. Однако вряд ли кто-нибудь будет сомневаться, что юридически в случае наезда на пешехода водитель всегда будет признан виновным в гражданско-правовом смысле (конечно, при доказанности имущественного или морального вреда) как не проявивший достаточной степени заботливости и осмотрительности. То есть вывод об отсутствии должной заботливости и осмотрительности водителя, т. е. о его вине, делается исходя не из анализа его субъективных проявлений, не из возможности или невозможности предвидеть все весьма вероятные в данной ситуации случайности, а только из самого факта наезда. Это контаминация, смещение, позволяющее заместить искомый факт отсутствия в действиях водителя должной заботливости и осмотрительности самим фактом причинения вреда.

К этой категории субституций принадлежит и распространенный на практике вывод о действительности сделки, заключенной лицом, не уполномоченным на это корпоративными актами, при том, что другая сторона в сделке не ознакомилась с учредительными документами: считается, что вторая сторона не проявила достаточной степени заботливости и осмотрительности, если не изучила эти документы, хотя на практике в силу динамики гражданского оборота для такого сверхпредусмотрительного поведения чаще всего просто не может быть создано необходимых условий, так что воплотить это требование в жизнь бывает обычно делом весьма затруднительным.

Контаминациями являются и те общеизвестные факты, которые относятся к низшему их классу — их называют локальными, индивидуальными или «фактами здравого смысла» 6. Так, в литературе приводится пример, когда М., смотревший по телевизору футбольный матч у соседей и раздосадованный плохой игрой любимой команды, столкнул ногой телевизор с тумбочки. В суде он выдвинул в свое оправдание абстрактный тезис о том, что телевизор не мог сломаться от одного лишь падения на пол. Суд в решении по данному делу указал, что телевизор — сложный электронный аппарат, требующий бережного отношения, что общеизвестно, и на этом основании взыскал с М. возмещение причиненного ущерба 7. В этом случае суд вместо доказывания возможности поломки телевизора от падения удовлетворился вытекающим из здравого смысла, и в этом значении общеизвестным, тезисом о том, что сложные электронные приборы требуют бережного отношения.

Различие контаминаций с презумпциями, довольно тонкое, но все-таки есть. Оно состоит в том, что на практике опровержение контаминаций не возможно (несмотря на то, что абстрактно иногда это и мыслимо). Кроме того, презумпции допускают вероятность существования другого, противоположного положения, тогда как контаминации попросту снимают вопрос о такой альтернативе, ибо имеется общее понимание и согласие об условности подстановки и ее подразумеваемый специально-юридический смысл, реализуемый через правовой обычай. Однако это и не фикции, поскольку контаминации имеют хотя и огрубленное, но реальное отношение к действительности.

Второй класс субституций — это фидуциарные факты и сделки, или фидуции (от лат. fiducia — вера, доверие). В их основе лежит конвенциальное принятие как бы на веру какого-либо факта в качестве реального и действительного. От контаминаций фидуции отличаются тем, что первые совершенно открыто ставят смежный факт на место замещаемого, а вторые делают вид, что подставляемый факт (не близкий к исходному, а иногда и противоположный ему) существует только потому, что обе стороны и суд с ним согласны. В отличие от фикций фидуции допускают вероятность реального существования подставляемого факта, но в противовес презумпциям не могут быть опровергнуты, т. е. имеют окончательный характер.

Фидуциарный факт — это факт, который принимается без доказательств, например: оправдательный вердикт присяжных, на основе которого судья обязан вынести оправдательный приговор, либо конклюдентное действие, например, явка с повинной, выдача соучастников, освобождение заложников и др. при прекращении дела ввиду «деятельного раскаяния» как замена самого морального раскаяния.

Примером фидуциарных сделок могут быть сделки о формальном признании фактов, в том числе сделки о признании виновности (например, plea bargain в судопроизводстве США); примирение сторон в уголовном процессе, когда уменьшение общественной опасности личности преступника, достаточное для освобождения его от уголовной ответственности, объясняется тем, что потерпевшая сторона морально простила обвиняемого, хотя на самом деле тот выполнил лишь ряд формальных действий, с которыми, может быть «скрепя сердце», соглашается потерпевший (возместил причиненный ущерб и т. д.); бесспорные факты, или признанные обстоятельства, факт умолчания в гражданском процессе и праве 8.

Типичным фидуциарным фактом, на наш взгляд, является и формальная доказанность, в том числе prima facie, т. е. доказанность «убедительная на первый взгляд», например, доказанность первоначального обвинения, когда еще не выслушана с соблюдением всех гарантий правосудия и личности сторона защиты. Фидуциарность такой доказанности состоит в том, что вывод о виновности, содержащийся в первоначальном обвинении, считается достоверным, несмотря на то, что за предъявлением обвинения следует еще один этап предварительного расследования (inquesitio specialis, лат.), основной задачей которого является проверка возможных аргументов стороны защиты, выдвинутых после предъявления такого обвинения, а затем формирование обвинения окончательного и тоже достоверного.

Указанные формальные средства доказывания далеко не всегда прямо закреплены в тексте закона — порой они могут быть выведены из его смысла посредством юридического толкования. Однако чаще всего они основаны не на законе, а на правовом обычае («наряду с законом, вместо закона, против закона»), который реально устойчивее самого закона, а потому для целей практического правоприменения такие средства нуждаются в изучении, ибо представляют собой то «живое право», которое только и существует в действительности.

  1. См., напр.: Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974; Сериков Ю. А. Презумпции в гражданском судопроизводстве. М., 2006; Смирнов А. В. Презумпции и распределение бремени доказывания в уголовном процессе. // Государство и право. 2008. № 1. С. 60–68 и др.
  2. См.: Немировский Э. Преюдициальные вопросы уголовного процесса в западно-европейской литературе и законодательствах // Журнал Юридического общества. 1897. № 9. С. 21–24; Петрухин И. Л. Презумпции и преюдиции в доказывании // Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 356; Семенов В. М. Преюдициальное начало в советском гражданском процессе: дис.… канд. юрид. наук. Свердловск, 1951; Еремкина А. П. Преюдиции в советском гражданском процессе: дис.… канд. юрид. наук. М., 1970; Плетнева О. Е. Взаимная обязательность судебных решений и актов органов государственного управления: дис.… канд. юрид. наук. Свердловск, 1982; Карданец А. В. Преюдиции в российском праве (проблемы теории и практики): дис.… канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2002 и др.
  3. См.: Комментарий к Уголовному кодексу РФ: Расширенный уголовно-правовой анализ с материалами судебно-следственной практики / Под ред. А. П. Новикова. М., 2004. С. 341.
  4. См.: Определение Конституционного Суда РФ от 18.07.2006 № 286-О.
  5. Например, в языкознании контаминацией называют возникновение новой формы путем объединения элементов двух выражений или форм, в чем-нибудь сходных. Например, «играть значение» — от «играть роль» и «иметь значение».
  6. Их следует отличать от «всеобщих», или «исторических» общеизвестных фактах, о которых знает широкий круг лиц (например, стихийных бедствий, войн, революций), или которые зафиксированы в общепризнанных источниках (ноторные факты): длина известного моста, высота знаменитого здания, физические, химические технологические свойства и признаки вещей и материалов, время восхода солнца, точная дата исторического события и т. д., которые легко могут быть получены из справочной литературы.
  7. См.: Зайцев И., Афанасьев С. Бесспорные обстоятельства в гражданских делах // Рос. юстиция. 1998. № 3. С. 26–28.
  8. См.: Зайцев И., Афанасьев С. Бесспорные обстоятельства в гражданских делах.


Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Академия юриста компании


Самое выгодное предложение

Смотрите полезные юридические видеоелкции

Смотреть видеолекции

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Опрос

Для адвоката клиент...

  • … всегда прав. Адвокат никогда не посоветует признать вину. Адвокат не может в силу закона идти против воли клиента. Если клиент говорит следствию и в суде, что дважды два это пять, адвокат должен его поддержать. 29.33%
  • …не всегда прав. Адвокат служит закону и правосудию. Правосудие не в том, чтобы виновным избежал ответственности, а в том, чтобы не засудили и в этом задача защитника. Иногда есть смысл уговорить клиента признать вину, чтобы получить наказание поменьше. 70.67%
Другие опросы

Рассылка



© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Уголовный процесс» –
практика успешной защиты и обвинения

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Уголовный процесс».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в уголовном праве и процессе и изменениях в законодательстве.