Ошибки при установлении признаков незаконного предпринимательства

2133
Как определяется размер дохода от предпринимательской деятельности Когда отсутствие у предпринимателя лицензии не является нарушением закона В каких случаях наступает ответственность за соучастие в незаконном предпринимательстве

Автор: Воронин Владимир Викторович
судья Промышленного районного суда г. Оренбурга, кандидат юридических наук 

•    Как определяется размер дохода от предпринимательской деятельности

•    Когда отсутствие у предпринимателя лицензии не является нарушением закона
•    В каких случаях наступает ответственность за соучастие в незаконном предпринимательстве

Несомненно, незаконное предпринимательство наносит вред экономике любой страны. При этом данный вред чаще всего причиняется из-за желания предпринимателей уклониться отуплаты налогов или осуществлять предпринимательскую деятельность без соответствующего разрешения. Именно поэтому государство обязано пресекать такие противоправные действия.
Однако нельзя допустить, чтобы борьба с этим явлением была подменена очередной кампанией правоохранительных органов ради улучшения показателей в статотчете.

Основные признаки состава преступления

Как известно, ст.171 УКРФ предусматривает ответственность за незаконное предпринимательство, т.е. за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, с нарушением правил регистрации, без лицензии (если таковая обязательна), если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере (ч. 1), а также если то же деяние совершено организованной группой (п. «а» ч.2) или сопряжено с извлечением дохода в особо крупном размере (п. «б» ч.2).
Непосредственным объектом данного противоправного деяния являются общественные отношения в сфере экономической деятельности.
При этом для уголовной ответственности виновного лица объективная сторона состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 171 УК РФ, должна содержать как минимум два обязательных признака:
1) осуществление незаконного предпринимательства в одной из четырех своих альтернативных форм:
а) без регистрации;
б) с нарушением правил регистрации;
в) в форме представления в регистрирующий орган ложных данных;
г) без лицензии;
2) наступление одного из трех альтернативных последствий:
а) причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству;
б) извлечение дохода в крупном размере, т. е. в сумме, превышающей 1,5 млн руб. (согласно примечанию к ст. 169 УК РФ в редакции от 07.04.2010);
в) извлечение дохода в особо крупном размере Ї в сумме, превышающей 6 млн руб. (согласно примечанию к ст. 169 УК РФ в редакции от 07.04.2010).
Согласно разъяснению, данному Пленумом ВС РФ в п. 12 Постановления от 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» (далее —Постановление Пленума ВС РФ № 23), «под доходом в ст. 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности»1.
Кроме того, объективная сторона состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 171 УК РФ, может содержать еще один дополнительный квалифицирующий признак: осуществление незаконной предпринимательской деятельности организованной группой.
Субъективная сторона данного преступления характеризуется виной только в форме прямого или косвенного умысла, т.е. когда лицо осознает общественную опасность своих действий или бездействия, предвидит возможность наступления общественно опасных последствий, при этом желает либо сознательно допускает их наступление или относится к ним безразлично (ст. 25 УКРФ).
Субъект данного преступления специальный, а именно — вменяемое физическое совершеннолетнее лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя или фактически осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации, либо лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией, а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации.
При этом Пленум Верховного Суда РФ в п.11 Постановления №23 указал, что «если лицо находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют незаконную предпринимательскую деятельность, то выполнение этим лицом своих обязанностей, вытекающих из трудового договора, не содержит состава преступления, предусмотренного ст.171 УКРФ».
Иные же вменяемые физические совершеннолетние лица, которые тем или иным способом сознательно принимали участие в противоправной деятельности субъекта незаконного предпринимательства, думается, должны нести ответственность как организаторы, подстрекатели или пособники вышеуказанного преступления (ч. 3, 4, 5 ст.33 УКРФ).
Таким образом, при поверхностном анализе признаков незаконного предпринимательства можно сделать вывод, что никаких проблем с квалификацией данного противоправного деяния нет и быть не может, поскольку все они уже нашли свое надлежащее разрешение в Постановлении Пленума ВСРФ №23. Однако в действительности не все так просто. Чтобы убедиться в этом, достаточно привести примеры из практики.

Проблемы, выявленные практикой

Сразу оговорим, что в рассмотренном ниже примере исход дела, по сути, предрешил законодатель. После того как крупный и особо крупный размер дохода были определены иными величинами, отпали формальные основания для уголовного преследования в отношении подсудимых.
В связи с этим аргументация выводов судебного решения в контексте рассматриваемой проблемы не представляет основного интереса. Более важным представляется обозначить спорные моменты, сложности, с которыми могут столкнуться правоприменители в аналогичной или схожей ситуации.
Фабула дела. Органами предварительного расследования индивидуальный предприниматель Т., имеющая три торговые точки на рынках г. Оренбурга, и ее зять А. обвинялись в совершении преступления, предусмотренного п.«б» ч.2 ст.171 УКРФ (незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере). По версии следствия, Т. и А. умышленно из корыстных побуждений по предварительному сговору между собой на получение незаконной прибыли и в нарушение ст.18 Федерального закона от22.11.1995 №171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (далее — Закон №171-ФЗ) осуществили предпринимательскую деятельность без лицензии, сопряженную с извлечением дохода в размере 1 млн 491 тыс. руб., при следующих обстоятельствах.
В конце 2008 г. Т. и А. за 1 млн 643 тыс. руб. приобрели 6400 пятилитровых бутылок спиртосодержащей непищевой жидкости — бытового средства для разжигания огня «Искра» на сумму 1 млн 181 тыс. руб., а также 2800 пятилитровых бутылок защитного средства «Супер-Антилед» на сумму 462 тыс. руб. Приобретенную продукцию они хранили на складе в г. Оренбурге.
14.01.2009 они продали 5000 бутылок средства «Искра» за 798 тыс. руб. своей знакомой П., организовав по ее просьбе доставку продукции в г. Новотроицк.
10.02.2009, 17.02.2009 и 28.02.2009 Т. и А. продали 1400 бутылок средства «Искра» за 231 тыс. руб., а также 2800 средства «Супер-Антилед» за 462 тыс. руб. своей знакомой М., организовав по ее просьбе доставку продукции в г. Стерлитамак.
Между тем доказательства, представленные в суде стороной обвинения, не позволяли сделать вывод о наличии события преступления, инкриминируемого подсудимым.

Сложности при оценке доказательств

Исследованные судом доказательства в своей совокупности подтверждали лишь то, что Т. при содействии своего зятя А. в конце 2008 г. закупила партию спиртосодержащей непищевой жидкости за 1 млн. 643 тыс. руб., которую хранила для последующей розничной продажи на арендуемом складе. Затем Т. через свои торговые точки по частям продала всю партию указанной продукции за 1 млн. 491 тыс. руб., получив в результате своей предпринимательской деятельности не доход (как определенную выгоду), а убыток. Размер убытка без учета понесенных предпринимателем расходов составил 152 тыс. руб.
Поскольку сторона обвинения настаивала на виновности подсудимых в инкриминируемом им преступлении, суду для правильной оценки обстоятельств дела и действий подсудимых прежде всего необходимо было ответить на три вопроса:
1. Требовалась ли Т. и А. лицензия на торговлю спиртосодержащей непищевой жидкостью?
2. Был ли получен Т. и А. доход отпродажи указанной продукции П.и М. и если да, то в каком размере?
3. Является ли А. субъектом преступления, предусмотренного ст.171 УКРФ?

Обязательность лицензии

Согласно п.1 ст.18 Закона №171-ФЗ лицензированию подлежат виды деятельности, связанные с производством и оборотом спиртосодержащей непищевой продукции, за исключением закупки спиртосодержащей продукции в не связанных с производством указанной продукции целях и розничной продажи спиртосодержащей непищевой продукции. Иными словами, лицензированию подлежит только закупка спиртосодержащей непищевой продукции для ее оптовой перепродажи и оптовых поставок.
Сторона обвинения полагала, что большое количество спиртосодержащей непищевой жидкости, проданной Т. и А., само по себе свидетельствовало об осуществлении оптовой торговли, а значит, им следовало получить лицензию.
Однако с такой аргументацией трудно согласиться. Во-первых, достоверно установлено, что три торговые точки индивидуального предпринимателя Т. переведены на уплату единого налога на вмененный доход в связи с осуществлением там розничной торговли. Факт уплаты Т. данного налога и подачи соответствующих налоговых деклараций был достоверно установлен и никем не оспаривался. Кроме того, по показаниям свидетелей, спиртосодержащая непищевая жидкость в указанных торговых точках всегда продавалась за наличный расчет, с выдачей покупателям кассовых и товарных чеков. Если же продукция отпускалась сразу со склада, то покупателям помимо чеков выдавались пропуск и накладная, в которых указывалось количество проданной частному лицу продукции.
Во-вторых, как показывает анализ норм действующего законодательства, индивидуальный предприниматель Т. осуществляла свою деятельность на законных основаниях.
По смыслу п.1 ст.421 ГК РФ любой гражданин, в том числе П.и М., а также и индивидуальный предприниматель Т., свободен в заключении договоров. Согласно п.2 ст.492 ГК РФ договор розничной купли-продажи является публичным, а значит, Т., осуществляя розничную торговлю, обязана заключить такой договор с любым, кто к ней обратится (п. 1 ст.426 ГК РФ), поскольку отказ отего заключения при наличии реальной возможности предоставить потребителю соответствующий товар не допускается (п. 3 данной статьи).
В соответствии с п.11 ст.346.27 НК РФ розничная торговля — это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. При этом в письме Минфина России от15.09.2005 №03-11-02/37 указано: «Для целей применения ЕНВД розничной торговлей правомерно признать продажу товаров за наличный расчет не только физическим лицам, но и юридическим лицам, т.е. независимо отвида договоров, по которым фактическим осуществляется торговля товарами».
Анализ вышеперечисленных норм в их совокупности позволяет сделать вывод: индивидуальный предприниматель Т., продавая П.и М. спиртосодержащую непищевую жидкость, осуществляла предпринимательскую деятельность (розничную торговлю) на законных основаниях. По закону Т. была не просто вправе продавать указанную продукцию гражданам в запрашиваемом ими количестве (при условии наличия у нее такого количества продукции) — она обязана была делать это.
В отсутствие у стороны обвинения данных, подтверждающих факты заключения между индивидуальным предпринимателем Т. и покупателями договоров поставки оптовой партии указанной продукции, утверждение, что продукция была продана М. и П.не как гражданам, а как индивидуальным предпринимателям, представлялось необоснованным.
Довод обвинения, что индивидуальный предприниматель, реализующий большую партию продукции (пусть даже гражданам), не может не понимать, какова цель ее приобретения и дальнейшего использования, несостоятелен, что подтверждается сложившейся судебной практикой.
Так, Арбитражный суд Красноярского края в постановлении апелляционной инстанции от02.02.2005 №А33-21554/04-С3 отметил: «Законодательство не содержит обязанности налогоплательщика устанавливать цели приобретения и фактическое использование покупателями товаров». Суд также констатировал, что «осуществление торговли за наличный расчет в торговой точке, переведенной на уплату ЕНВД, с выдачей покупателям кассового чека, исключает вывод об осуществлении оптовой торговли».

Всегда ли выручка является доходом

Сторона обвинения, ссылаясь на п.12 Постановления Пленума ВСРФ №23, утверждала: доходом отнезаконной предпринимательской деятельности Т. и А. следует считать общую сумму денежной выручки, полученной ими отпродажи спиртосодержащей непищевой жидкости, — 1 млн 491 тыс. руб. Согласно примечанию к ст.169 УКРФ (в редакции от08.12.2003) такая сумма образовывала особо крупный размер дохода, соответственно действия Т. и А. были квалифицированы по п.«б» ч.2 ст.171 УКРФ.
Примечательно, что в обоснование своего вывода относительно размера полученного предпринимателем дохода представители следствия ссылались в том числе на п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от15.06.2006 №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», согласно которому размер наркотического средства определяется весом всей смеси.
Рассуждая по аналогии, они полагали: если вся предпринимательская деятельность носит незаконный характер, то учет расходов на ее осуществление равносилен учету массы нейтральных наполнителей в смеси наркотических средств либо учету накладных расходов лиц, занимающихся приобретением, перевозкой, хранением и сбытом наркотических средств.
Однако из содержания предъявленного подсудимым обвинения следовало, что совместная предпринимательская деятельность Т. и А. без лицензии была сопряжена с убытком, размер которого, даже без учета уплаченных налогов и прочих расходов, составил 152 тыс. руб.
Безусловно, эффективность осуществления предпринимательской деятельности, изменение конъюнктуры рынка, цен, равно как и прочие обстоятельства, обусловливающие отсутствие прибыли, не должны являться основанием для освобождения виновных лиц отответственности по ст.171 УКРФ.
В то же время чересчур буквальное понимание смысла п.12 Постановления Пленума ВСРФ №23 вызывает недоумение, поскольку в рамках одного постановления невозможно дать рекомендации для всех ситуаций, которые могут возникнуть при заключении сделок.
Следует также отметить, что сторона обвинения провела абсолютно не мотивированную параллель между такими несовместимыми понятиями, как доход и масса, и фактически приравняла незаконное предпринимательство к сбыту наркотиков. Между тем объекты этих преступных посягательств существенно различаются, а применение уголовного закона по аналогии не допускается.
Позиция Верховного Суда РФ. В настоящее время никто не будет спорить, что применительно к сделкам по выполнению работ или по оказанию услуг (например, хранения, доставки и т.д.) вся сумма выручки одновременно будет являться доходом, поскольку в подобных случаях выручка и есть выгода, полученная предпринимателем за оказанную услугу или произведенную работу.
Однако в торговых сделках выручка и доход существенно различаются. Если предприниматель на собственные средства закупает товар, а затем продает его лишь с небольшой наценкой, выгода равняется не всей денежной выручке, а лишь торговой наценке, из которой затем вычитаются накладные расходы.
Правильность такого подхода подтверждается некоторыми решениями Верховного Суда РФ.

Так, постановлением Президиума Верховного Суда РФ от06.07.2005 №332-П05 Ш. был освобожден отуголовной ответственности по п.«б» ч.2 ст.171 УКРФ в связи с отсутствием в его действиях уголовно наказуемого деяния. Несмотря на то что Ш. в процессе осуществления незаконной предпринимательской деятельности получил денежную выручку в размере 793 019 руб., его фактический доход составил всего 74 556 руб. Таким образом, Президиум ВСРФ пришел к выводу, что некоторые расходы все же подлежат вычету из полученной выручки.
Аналогичная позиция отражена в Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за III квартал 2009 г.: доход в виде материальной выгоды, полученной отприобретения ценных бумаг, возникает в случае превышения рыночной стоимости ценных бумаг над суммой фактических расходов на их приобретение.
Соотношение понятий «доход» и «выручка» в законодательстве. В ст.41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами «Налог на доходы физических лиц» и «Налог на прибыль организаций».
В соответствии с Положением по бухгалтерскому учету «Доходы организации» ПБУ 9/99, утвержденным приказом Минфина России от30.12.1999 №107н, доходом отобычных видов деятельности является выручка отпродажи продукции и товаров (п. 5), которая принимается к бухгалтерскому учету в сумме, исчисленной в денежном выражении, равной величине поступления денежных средств (п. 6). При этом выручка в бухгалтерском учете признается, если есть уверенность, что в результате конкретной операции произойдет увеличение экономических выгод организации (подп. «в» п.12).
Как следует из ст.249 НК РФ, доходом отреализации признается выручка отреализации товаров как собственного производства, так и ранее приобретенных. При этом выручка отреализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары, выраженных в денежной и (или) натуральной формах.
Согласно ст.268 НК РФ при реализации товаров налогоплательщик вправе уменьшить доходы на стоимость реализованных товаров. Если цена приобретения имущества с учетом расходов на реализацию превышает выручку, разница между этими величинами признается убытком.
Анализ приведенных норм позволяет сделать вывод: ответственность по ст.171 УКРФ наступает, если незаконная предпринимательская деятельность сопряжена с получением дохода, но не убытка.
Таким образом, размер расходов на приобретение спиртосодержащей непищевой жидкости в ходе правомерной предпринимательской деятельности не может быть учтен в качестве составляющей части квалифицирующего признака противоправного деяния индивидуального предпринимателя.

Обоснованность вменения соучастия

Виновность А. в осуществлении незаконного предпринимательства сторона обвинения обосновывала тем, что он, являясь членом семьи Т., выполнял по ее поручению организационно-распорядительные функции, связанные с осуществлением ею предпринимательской деятельности, и не мог не осознавать противоправный характер продажи гражданам спиртосодержащей непищевой жидкости в больших количествах.
Однако суд признал данный довод стороны обвинения несостоятельным.
Как следовало из материалов дела, показаний подсудимых и свидетелей, А. не являлся работником индивидуального предпринимателя, соответственно, не имел полномочий на осуществление организационно-распорядительных функций.
Таким образом, А. не мог быть признан соисполнителем преступления, предусмотренного ст.171 УКРФ.
В то же время А. не мог быть признан и пособником Т. в осуществлении незаконного предпринимательства. Утверждение стороны обвинения, что он осознавал противоправность деятельности Т., но тем не менее способствовал ее осуществлению, являлось ничем не подтвержденным предположением, которое не могло быть положено в основу выводов суда.

Вывод

Подводя итог, можно с уверенностью утверждать лишь то, что нет простых уголовных дел, поскольку в каждом из них решается судьба человека. Именно поэтому у суда общей юрисдикции должно быть не меньше прав в оценке установленных им обстоятельств, чем у коллегии присяжных — непрофессиональных судей, которые делают выводы, руководствуясь лишь внутренним убеждением.
Между тем пределы усмотрения судьи, в отличие от присяжного заседателя, существенно ограничены. В отсутствие перспектив их расширения, думается, стоит ликвидировать некоторые пробелы в законодательстве. В частности, установить правила определения дохода от различных видов предпринимательской деятельности и обозначить критерии разграничения оптовой и розничной торговли.

Комментарий: "Пробел в статье 171 УК РФ не позволяет привлекать к ответственности соучастников преступления"


Круглов Сергей Владимирович,
начальник отдела Следственного управления при УВД по Пензенской области, кандидат юридических наук

Законодатель предусмотрел совершение незаконного предпринимательства организованной группой в качестве квалифицирующего признака. Однако чтобы его доказать, необходимо установить совокупность определенных условий, которые не всегда бывают в наличии.
Вменение фигурантам уголовных дел признака организованной группы без достаточных оснований заканчивается отказом государственного обвинителя от поддержания обвинения в данной части и переквалификацией деяния на ч. 1 ст. 171 УК РФ. Происходит это из-за пробела в законе — в ст. 171 УК РФ отсутствует квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору. В итоге отдельным лицам удается избежать уголовной ответственности и наказания.
Устранение указанного пробела позволит адекватно оценивать действия лиц, совершающих преступления, и позитивно скажется на формировании следственно-судебной практики.

"Содержание признака причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству"
Круглов Сергей Владимирович,
начальник отдела Следственного управления при УВД по Пензенской области,
кандидат юридических наук

Следует особо акцентировать внимание на содержании такого признака незаконного предпринимательства как причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству.
Большинство исследователей (как ученых, так и практиков) соотносит крупный ущерб с извлечением дохода в крупном размере. Данная позиция представляется неверной. Для иллюстрации можно привести ситуацию, когда в результате незаконной медицинской или фармацевтической деятельности, подпадающей под лицензирование, но осуществляемой без соблюдения требований закона (ст. 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»), был нанесен вред здоровью граждан, выражающийся в причинении телесных повреждений, увечий, отравлениях и т. д. Размер ущерба вряд ли превысит порог уголовной ответственности (1,5 млн руб.), а степень нарушения прав граждан будет весьма существенной.
В целях оптимизации расследования преступлений о незаконном предпринимательстве с учетом квалификации, основанной на признаке причинения крупного ущерба, можно предложить следующий алгоритм.
Если в качестве преступного результата был причинен физический вред или поставлена под угрозу жизнь человека, то с учетом иерархии уголовно-правовой охраны виновные действия субъекта должны подпадать под наказание, предусмотренное ст. 171 УК РФ, и дополнительно квалифицироваться по соответствующим статьям главы 16 УК РФ.
В случае причинения ущерба организациям и(или) государству ответственность должна наступать с учетом организационно-правовых последствий и затрат, понесенных на их устранение.
Посредством дополнения ст. 171 УК РФ соответствующими квалифицирующими признаками можно добиться прогнозируемой и ясной ситуации в оценке действий виновных лиц.



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Академия юриста компании


Самое выгодное предложение

Смотрите полезные юридические видеоелкции

Смотреть видеолекции

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Рассылка




© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Уголовный процесс» –
практика успешной защиты и обвинения

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Уголовный процесс».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в уголовном праве и процессе и изменениях в законодательстве.