Проверочная закупка или провокация: анализ уголовного дела

1051
Каким образом следователю не допустить нарушений при оценке материалов ОРД в целях решении вопроса о возбуждении дела. На что обратить внимание адвокату при изучении материалов ОРМ «проверочная закупка»
   

Супрун Сергей Владимирович, к. ю. н., доцент кафедры уголовного процесса Дальневосточного юридического института МВД России

В статье будет рассмотрен пример конкретного уголовного дела, связанного в привлечением лица к ответственности по ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав» и ст. 272 УК РФ «Неправомерный доступ к компьютерной информации». Представляется, что нарушения, допущенные органом дознания в данном конкретном случае имеют место в большинстве аналогичных дел.

Уголовное дело

В октябре 2010 года в сети Интернет гражданин С. поместил объявление с названием «ремонт компьютеров». С. не занимался Продажей DVD дисков и компьютерных программ, в том числе нелицензионных. Соответственно каких-либо сведений, дающих основания для проведения в отношении него ОРМ «проверочная закупка» с целью покупки у него DVD диска с программой и выявления преступления не было.
Как  показывает судебная практика высших судов одного заявления (рапорта сотрудника оперативного подразделения полиции) о том, что оперативники располагали информацией о причастности конкретного лица к совершению преступления, представляется недостаточным для принятия решения о проведении ОРМ «проверочная закупка».
Несмотря на отсутствие оснований для проведения ОРМ в отношении С., оперативный работник вступил с ним в электронную переписку с целью приобретения у него DVD диска с нелицензионной программой «Компас 3D». Для этого оперативник использовал два сайта в Интернет: один – служебный, через который полицейский фиксировал проводимую в отношении С. «проверочную закупку, другой сайт – личный, использовался им для неслужебных целей и творческого общения с друзьями и знакомыми (личная страница в социальной сети). На служебном сайте оперативник внес в свою фамилию в целях конспирации дополнительную букву, после чего организовал оперативное общение с гражданином С. При этом вся инициатива на организацию совершения преступления гражданином С., исходила от оперативного работника, что подтверждается материалами электронной переписки.

Электронная переписка. Оперативник, под видом интереса друзей и знакомых через личную страницу в Интернет, спросил у разрабатываемого им гражданина С., занимается ли он установкой программ и какие электронные программы может установить на компьютер. Гражданин С. ответил ему, что установкой программ он не занимается, но если надо установить на компьютер электронную программу, то эту работу может сделать. Затем оперативный работник поинтересовался у С., может ли он установить на компьютер электронную программу, связанную с черчением, на что получил от С. положительный ответ.
Продолжая втягивать С. в совершение преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, оперативный работник спросил гражданина С. о стоимости установки программы на компьютер. Вопрос был сформулирован так: «Сколько это будет стоить?». Гражданин С. ответил ему в письменном виде, что установка электронной программы на компьютер будет стоить 200-300 руб.
Понимая, что гражданин С. охотно идет на оперативный контакт и поддается вовлечению в совершение преступления, оперативник предложил ему встретиться. Однако, С. не ответил на вопрос полицейского и продолжал хранить молчание несколько дней. Это обстоятельство явно указывало на отсутствие у него умысла на совершение преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ.
20.09.2010 оперативник решил вновь вышел на сайт гражданина С. В электронном письме он предложил ему обменяться номерами сотовых телефонов и спросил о возможной встрече с ним в конце недели. Разрабатываемый С. думал, что речь идет об установке на компьютер уже имеющейся у заказчика электронной программы и согласился встретиться с ним, не называя точную дату и время встречи.
22.09.2010 оперативник вновь обратился через сайт к и задал ему вопрос: «Мы можем встретиться, а то ты не отвечаешь?»
Исходя из содержания приведенной выше электронной переписки, состоявшейся между С. и оперативным работником, очевидно, что инициатива по общению исходила от полицейского. Все вопросы, заданные оперативным работником гражданину С., были направлены на формирование у него преступного умысла и преследовали цель склонить его к совершению преступления. Разрабатываемый С. вел себя в оперативном общении пассивно.
До встречи оперативный работник позвонил С. по сотовому телефону и предложил ему за деньги достать и установить на компьютер электронную программу. С. согласился на это предложение.

Реализация результатов ОРД. Как позже было записано в материалах дела, гражданин С., используя имеющиеся у него профессиональные навыки работы на персональном компьютере, нашел в сети интернет и скачал на DVD диск электронную программу «Компас 3D», которую в последующем установил на компьютер, указанный оперативным работником. Сам диск по просьбе оперативного работника он продал ему за 2000 руб. Все действия гражданина С. по установке были записаны на видеокамеру при проведении ОРМ «проверочная закупка».
В последующем DVD диск с программой был направлен органом дознания специалисту для проведения исследования. Заключением специалиста было установлено, что на представленном для исследования DVD диске содержится нелицензионная электронная программа «Компас 3D», скопированная из Интернет-источника с несанкционированным доступом. Этот вывод, позволял квалифицировать действия гражданина С. по ч. 2 ст. 272 УК РФ «Неправомерный доступ к компьютерной информации» и ч. 2 ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав».

Продолжение с нарушением

Казалось бы, на этом ОРМ в отношении гражданина С. должны были завершиться. Выявив два преступления, оперативник должен был принять соответствующие меры, направленные на реализацию оперативно-розыскных данных. Это вытекает из ст. 2 ФЗ «Об ОРД».
Однако этого не произошло. Тот же оперативник, решил продолжить разработку С. и спровоцировать его на совершение повторного преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ. С этой целью оперативный работник С. организовал группу, которую можно назвать преступной, состоявшую из коллег оперативного работника из ОРЧ КМ по линии БЭП и нештатного сотрудника. Каждый из них поочередно звонил гражданину С. по сотовому телефону и просил продать ему DVD диск с программой «Компас 3D». Действуя согласованно, оперативный работник и нештатный сотрудник поочередно путем уговора умышленно склоняли гражданина С. к совершению еще двух преступлений, Каждый преступный эпизод фиксировался на видеокамеру при проведении ОРМ «проверочная закупка». Всего таких преступлений было совершено шесть. Из них три, предусмотренные ч. 2 ст. 272 УК РФ и три преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 146 УК РФ.
При совершении гражданином С. третьего преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ он был задержан с поличным и принудительно доставлен в орган дознания.

Правовая позиция

Описанные выше подход к пресечению преступлений, мягко говоря, не кажется законным. Возникает нериторический вопрос: почему С. была задержан не после четвертого преступления, пятого или десятого? Каким нормативным актом руководствовался орган, осуществляющий ОРД, проводя неоднократно ОРМ «проверочная закупка» в отношении гражданина С.?
Очевидно, что после окончания первого преступления, завершившегося продажей DVD диска с программой, было достаточно данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Как правило, такие электронные программы скачивают путем несанкционированного доступа из нелегального сетевого истончпика, что также является преступлением (ч. 2 ст. 272 УК РФ). Если стоимость версии электронной программы менее 100 тысяч рублей и не образует крупного ущерба, позволяющего квалифицировать деяния по ч. 2 ст. 146 УК РФ, то остается одно выявленное преступление ч. 2 ст. 272 УК РФ.

Запрет провокации. В соответствие со ст. 5 ФЗ «Об ОРД» органам и должностным лицам, осуществляющим ОРД, запрещается подстрекать, склонять и побуждать граждан в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Данная статья содержит прямой запрет органам (должностным лицам), осуществляющим ОРД, выполнять действия, не совместимые с этой деятельностью, а именно подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к неоднократному совершению преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ.
Закон не называет способов провокации, а лишь в общей форме устанавливает направленность поведения на склонение, побуждение к совершению противоправных действий. Способами провокации могут быть любые формы воздействия на сознание объекта ОРМ, не парализующие его волю - уговор, подкуп, убеждение, поручение, распоряжение, просьба, угроза или иная форма воздействия. Безусловно, такого рода действия представляются недопустимыми и в силу их противоправности оперативно-розыскной деятельности не образуют.

Позиции высших судов. Критерии разграничения правомерного проведения ОРМ и провокации выработаны судебной практикой Верховного и Конституционного судов РФ, а также Европейского суда по правам человека.
Провокация исключается, если оперативно-розыскные мероприятия преследуют цель решения задач ОРД и проводятся при наличии законных оснований. При этом умысел гражданина С. как объекта ОРМ, направленный на совершение нескольких преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 146 УК РФ должен сформироваться у гражданина С. независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.
Результаты оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» после введения в уголовный процесс могут быть положены в основу принятия решения о возбуждении уголовного дела, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у гражданина С. умысла на совершение нескольких преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 146 УК РФ, сформировавшегося независимо от деятельности оперативников, а также о проведении гражданином С. всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. В свою очередь, необходимыми требованиями законности проведения ОРМ «проверочная закупка» являются соблюдение органом, осуществляющим ОРД, оснований и условий для его проведения, предусмотренных ст. 7 и ст. 8 ФЗ «Об ОРД» (постановление Пленума Верховного Суда РФ 15.06.2006 № 14).
Важно отметить, что на недопустимость повторных «проверочных закупок» специально указано в «Обзоре судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ», утвержденном Президиумом ВС РФ от 27.06.2012 и в судебной практике (постановление Президиума ВС РФ от 20.07.2012 по делу № 131-П12).
Данные правовые положения корреспондируют с позициями ЕСПЧ, который исключает провокацию в том случае, если объект ОРД был готов и согласен совершить преступление (постановления ЕСПЧ: от 15.12.2005 по делу «Ваньян (VANYAN) против России» (жалоба № 53203/99); от 13.05.1991 по делу «Радермахер и Пферер против Германии» (жалоба № 12811/87)).
Согласно п. 25 постановления ЕСПЧ от 11.02.2003 «Рингвольд (RINGVOLD) против Норвегии» (жалоба №34964/97) провокация признается обстоятельством, исключающим уголовную ответственность. Суд констатировал, что к обстоятельствам, исключающим уголовную ответственность, относятся «необходимая оборона, крайняя необходимость, провокация, заблуждение». Соответственно, названные обстоятельства исключают уголовную ответственность гражданина за совершение преступлений, предусмотренных ч.2 ст.146 УК РФ, хотя не освобождают его от гражданско-правовой ответственности за вред, причиненный правообладателю.
С сожалением, приходится отметить, что по описанному выше делу указанные доводы, приведенные в жалобах в областную прокуратуру и суды, остались без внимания. Так своем решении районный суд рассмотрев жалобу на незаконность возбуждения уголовного дела и в своем постановлении указал, что дело возбуждено надлежащим субъектом, а требования предъявляемые к форме постановления о возбуждении уголовного дела не нарушены, и признал постановление следователя о возбуждении уголовного законным. Никакой оценки доводам о незаконности данных ОРД, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела, суд в решении привел и попросту их проигнорировал. Областной суд оставил решение нижестоящего суда в силе. В такой ситуации обвиняемый решил признать себя виновным, добровольно возместил вред и согласился на рассмотрение уголовного дела в особом порядке. С его согласия и согласия потерпевшего уголовное дело было прекращено в порядке ст. 25 УПК РФ.

Выводы для правоприменителя

Завершая анализ изложенной выше ситуации можно сделать следующие выводы. В деятельности органов, осуществляющих ОРД, имеют место случаи получения сведений о совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, путем уговора, то есть через провокацию. Эти сведения, полученные при проведении ОРМ «проверочная закупка», представляются органом, осуществляющим ОРД, следователю для уголовно-правовой оценки и решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Следователь, не имея допуска к секретной информации органа, осуществляющего ОРД, не может объективно оценить фактические данные, послужившие основанием для проведения ОРМ «проверочная закупка». Это в свою очередь, создает условия для допуска в уголовный процесс результатов ОРД, полученных с нарушением закона, которые не соответствуют требования УПК РФ о допустимости доказательств.
Соответственно постановление следователя о возбуждении уголовного дела в отношении лица по нескольким преступлениям, предусмотренным ч. 2 ст. 146 УК РФ, вынесенное на основе совокупности оперативно-розыскных данных, полученных органом, осуществляющим ОРД, путем умышленного склонения гражданина к совершению данных преступлений, то есть вследствие организации провокации, не соответствует требованию законности, предъявляемому к нему законодателем в ч. 4 ст.7 УПК РФ.
Чтобы исключить доступ в уголовный процесс оперативно-розыскных данных, полученных в результате провокации, целесообразно обязать орган, осуществляющий ОРД, представлять надзирающему прокурору до возбуждения уголовного дела дело оперативного учета, содержащего секретные сведения об основаниях и условиях проведения каждого ОРМ «проверочная закупка», направленного на выявление и раскрытие преступлений. Решение следователя о возбуждении уголовного дела в отношении лица, заподозренного в совершении преступления, не только предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, в основу которого положены результаты ОРМ «проверочная закупка», на наш взгляд, должно согласовываться с надзирающим прокурором, чтобы в последующем не допустить возникновения оснований для незаконного уголовного преследования (прекращения уголовного преследования по реабилитирующему основанию). Согласие прокурора на возбуждение уголовного дела в отношении лица должно быть оформлено в письменном виде и отражено в постановлении следователя.



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Академия юриста компании


Самое выгодное предложение

Смотрите полезные юридические видеоелкции

Смотреть видеолекции

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Рассылка




© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Уголовный процесс» –
практика успешной защиты и обвинения

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Уголовный процесс».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в уголовном праве и процессе и изменениях в законодательстве.