Допрос адвоката: общепризнанный взлом презумпции

952
Вправе ли следователь вызвать адвоката на допрос по обстоятельствам, связанным с его профессиональной деятельностью. Какие следственные действия в отношении адвоката и когда прямо нарушают право на защиту. Что делать адвокату, вызванному на очную ставку по делу, в котором он выступает защитником.
Допрос адвоката: общепризнанный взлом презумпции    

Никита Александрович Колоколов
д. ю. н., профессор кафедры судебной власти и организации правосудия НИУ ВШЭ (г. Москва)

Кому лучше всех известны обстоятельства совершения преступления?

Очевидно, что в первую очередь самому преступнику. Последний в той или иной степени вынужден делиться известной ему информацией со своим адвокатом, ибо без знания конкретных обстоятельств дела организация защиты просто не мыслима. Впрочем, порой бывает, что опытный адвокат осведомлен об обстоятельствах преступления лучше, чем его подзащитный.

Скажем честно, по групповым делам адвокаты, как правило, знают гораздо больше, чем отдельные участники преступления, ибо у них есть возможность оперативно получать информацию как непосредственно из материалов уголовного дела, так и от своих коллег.

Естественно, что данная информация — лакомый кусок для стороны обвинения, в первую очередь для сотрудников оперативных служб, следователей, дознавателей и прокуроров.

Скажем больше, в странах, где состязательный процесс — реальность, адвокаты сознательно допускают утечку известных им фактов, чтобы ускорить заключение сделки о признании вины.

Данное явление мне довелось лично изучать в Канаде. Именно там прокуроры обратили мое внимание на то, что адвокаты «облегчают» им работу, сообщая конкретные обстоятельства совершения преступлений. Правда, к чести прокуроров, последние никогда не злоупотребляют доверием, которое им оказывают адвокаты, и никогда не используют полученные таким образом сведения во вред обвиняемым и подсудимым.

Допрос адвоката

Безусловно, такого рода «утечки» информации имеют место и в России. Чего у нас нет, так это нормальных профессиональных отношений между следователями с одной стороны и адвокатами с другой стороны. Скажем больше, такие отношения не поощряются не только руководством органов предварительного расследования, но и обществом в целом. К сожалению, большинство в преступнике видит врага, а в адвокате-защитнике его пособника.

Нельзя не упомянуть и о таком обстоятельстве, что принципиальные адвокаты «раздражают» следователей, поэтому последние всячески стараются от них избавиться.

Один из вариантов 100-процентного избавления — допрос адвоката в качестве свидетеля. Впрочем, возможно ли такое, ибо по общему правилу не подлежит допросу:

  • адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого — об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ);
  • адвокат — об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием юридической помощи (п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ).

Иными словами, допрос адвоката об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием юридической помощи, категорически запрещен законом. Правило общее, исключений из него не предусмотрено, так как это презумпция, взлом которой — уже преступление, ибо речь идет о посягательстве на конституционные принципы, такие как состязательный процесс и право на защиту.

Разрешение на допрос адвоката в качестве свидетеля

Несмотря на очевидность и однозначность вышеприведенных положений, попытки следователей взломать свидетельский иммунитет адвоката не прекращаются. Как ни странно, помогают следователям в этом суды.

Из практики. Следственными органами Курской области расследовалось уголовное дело, возбужденное по признакам ч. 4 ст. 159 УК РФ. Сторона обвинения заявила, что группа бизнесменов во главе с депутатом органа законодательной власти Курской области К. при пособничестве обслуживающих их адвокатов продала ФНС России здание по «явно завышенной цене»1.

Следователи, игнорируя суть бизнеса («купил за рубль, продал за столько, сколько продавцу дает новый покупатель»), поставили перед собой задачу доказать в принципе недоказуемое: бизнесмен обманул государство. Вместо того чтобы выяснить, в силу каких реальных причин умудренные опытом московские чиновники дали согласие на приобретение объекта в качестве продавца, следователи предприняли дерзкую попытку изобличить К. путем взлома института адвокатской неприкосновенности обслуживающих его юристов.

Как следует из процессуальных документов, «в результате целого комплекса ОРМ установлена „причастность“ к совершению данного предполагаемого преступления адвоката Терновцова А. В.».

Следователь СО по расследованию ОВД СУ СК РФ по Курской области с согласия соответствующего РСО обратился в суд с ходатайством разрешить проведение следственных действий в отношении адвоката Терновцова А. В.

В судебном заседании помощник прокурора г. Курска расценил данное ходатайство как подлежащее удовлетворению. Мотивы избрания им данной правовой позиции в документе не приводятся.

Ленинский районный суд г. Курска, сославшись на п.п. 4 — 9 и 11ч. 2 ст. 29, ст. 165 УПК, ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»2 (далее — Закон № 63-ФЗ), счел возможным ходатайство следователя удовлетворить, разрешив допрос Терновцова в качестве свидетеля, мотивируя это только необходимостью полного и всестороннего установления обстоятельств по делу (постановление от 10.08.2012).

Чем примечателен данный пример? Начнем с того, что проблема недопустимости допроса адвоката по вопросам, ставшим ему известными в связи с исполнением последним своих служебных обязанностей, судом не анализировалась.

Адвокат в судебное заседание не вызывался, сведений о направлении в его адрес постановления судьи, которым следователю был разрешен его допрос, в документе не имеется, несмотря на констатацию права принесения жалобы в вышестоящий суд в момент его провозглашения.

Как видим, обозначился ряд спорных вопросов. В числе важнейших:

  • во-первых, сама по себе проблема допустимости вызова адвоката на допрос в качестве свидетеля по вопросам, ставшим ему известными в рамках его профессиональной деятельности;
  • во-вторых, право адвоката на участие в судебном заседании, в рамках которого выносится решение, разрешающее его допрос в качестве свидетеля.

Очевидно, что в случае участия в таком заседании адвоката суд будет обязан обсудить вопрос о законности его допроса по обстоятельствам, ставшим ему известными в рамках профессиональной деятельности.

Что в таких условиях остается делать адвокату? Адвокатское сообщество несколько лет назад сошлось на мысли о том, что его члены, получив повестку на допрос в качестве свидетеля, особенно если таковая подкреплена судебным решением, обязаны:

  • явиться к следователю;
  • отказаться от дачи показаний об обстоятельствах, ставших им известными в связи с исполнением служебных обязанностей, сославшись на ч. 2 ст. 51 Конституции РФ, названные выше нормы УПК РФ, Закон № 63-ФЗ.

Однако, что делать адвокату, если следователь начнет задавать ему вопросы, не относящиеся непосредственно к его профессиональной деятельности?

По закону в таком случае адвокат — рядовой гражданин, обязан отвечать. Данный прием давно известен: спрашивая о чем-то постороннем, следователь, как бы между прочим, может спросить и о «запретном». Неосторожный ответ может привести к необратимым последствиям…

Разрешение на опознание адвоката и очную ставку с ним

Судебная практика знает и другие примеры «странных» следственных действий в отношении адвокатов.

Из практики. Следователь СО по расследованию ОВД СУ СК РФ с согласия соответствующего РСО обратился в суд с ходатайством о проведении следственных действий: опознания адвоката Треновцова А. В. свидетелем Ч. и очной ставки между свидетелем Ч. и свидетелем — адвокатом Терновцовым А. В.
Постановлением Ленинского районного суда г. Курска от 08.04.2013 следователю было дано разрешение на проведение следственного действия — опознания адвоката Терновцова А. В. и очной ставки по результатам опознания со свидетелем Ч. с целью установления обстоятельств, имеющих значение по делу. В постановлении разъясняется, что оно может быть обжаловано в вышестоящий суд в течение 10 суток со дня его вынесения.

Приведенное решение судьи фактически не мотивировано, ибо суть абзаца, в котором должны содержаться объяснения, почему суд счел возможным вторгнуться в профессиональную деятельность защитника (взломать презумпцию), сводится к безапелляционной констатации: следователю нужно, оснований для отказа я искать не буду.

Как из фабулы дела, так и из описательной части постановления усматривается, что адвокат Терновцов А. В. и свидетель Ч. вместе были на обучающем семинаре в Москве, хорошо друг друга знают, факт их пребывания на семинаре надлежащим образом «задокументирован».

Азбука криминалистической тактики: опознание в данной ситуации физического лица — Терновцова А. В. бесполезно и бессмысленно, особенно если адвокат не отрицает своего факта участия в официальном семинаре.

Скажем прямо, сам факт обсуждения в официальных документах вопроса о необходимости проведения опознания свидетельствует о крайне низком уровне юридической квалификации следователя, РСО и судьи. Следователь просил разрешение на проведение ненужного следственного действия, суд, не вдаваясь в суть проблемы, выдал разрешение на его проведение.

Что касается разрешения на проведение очной ставки, то решение суда соответствует сложившейся судебной практике.

Как следует из документа, следователь и прокурор в судебно-контрольном действии не участвовали, адвокат в суд для обсуждения вопроса о возможности проведения в отношении него таких следственных действий, как его опознание его же знакомым и очной ставки с ним, не вызывался. Очевидно, что участие адвоката в судебном заседании позволило бы суду сразу разобраться в ситуации хотя бы в части того, что согласно правилам криминалистической тактики опознание знакомого знакомым, как минимум, абсурдно. Не исключено, что у адвоката могли бы возникнуть и иные вопросы, своевременное обсуждение которых судом весьма желательно.

Алгоритм действий адвоката, вызванного на очную ставку

Ниже приводится заявление адвоката Терновцова А. В. в Ленинский районный суд г. Курска о разъяснении решения суда судьей, постановившей вышеуказанное решение. Можно отметить, что аргументация защитника будет обоснованной в аналогичных ситуациях.

«Постановлением Ленинского районного суда г. Курска следователю по ОВД СУ СК РФ по Курской области разрешено производство очной ставки в отношении адвоката Терновцова А. В. с целью установления обстоятельств, имеющих значение по уголовному делу № 1237, не связанных с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

Резолютивная часть постановления Ленинского суда мне не понятна в части возможности производства очной ставки по вопросам, не связанным с обращением ко мне за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

Во исполнение постановления суда прошу разъяснить, что входит в круг вопросов, связанных с обращением ко мне за юридической помощью. Исходя из ч. 12 ст. 8 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ „Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации“, на сновании раздела ХIV УПК, прошу разъяснить:

  • подлежит ли разглашению информация о лице, обратившемся ко мне за оказанием юридической помощью?
  • каков круг обстоятельств, подлежащих выяснению в рамках очной ставки между мной и Ч.М.А.

В случае моего отказа в предоставлении какой-либо информации, связанной с моим клиентом, прошу разъяснить форму ответственности».

Адвокат Терновцов А. В. с честью выдержал «прессинг» со стороны органов предварительного расследования, осуществленный, скажем прямо, с согласия суда. Результат — уголовное дело в отношении К. по обвинению в мошенничестве летом текущего года было прекращено. Изучение криминологических составляющих факта инкриминирования К. мошенничества — тема отдельного разговора, в данной статье ограничимся лишь констатацией того, что предприниматель, доверяющий свои секреты юристам, должен быть уверен, что в случае «наезда на него силовиков», его адвокаты не испугаются и его «не сдадут».

Основные научно-практические выводы

Итак, обойденный вниманием законодателя весьма важный вопрос — вправе ли следователь вызвать адвоката на допрос по обстоятельствам, в том числе, связанным с его профессиональной деятельностью?

Буквальное толкование УПК позволяет ответить положительно, если следователь желает таким образом закрепить какие-то формальные обстоятельства. Например, лицо отрицает факт свидания со своим бывшим защитником. В принципе, почему бы в таком случае не спросить его самого?

Что касается иной информации, то адвокат просто не имеет права ее разглашать. В примерах с проведением следственных действий в отношении адвоката Терновцова А. В. очевидно главное: от него хотели получить сведения, разглашать которые он не мог, в противном случае ему грозило изгнание из корпуса адвокатов.

Таким образом, следователь вправе с разрешения суда:

  • вызвать адвоката на допрос в качестве свидетеля;
  • может формально его спросить обо всем, интересующем следствие, естественно, памятуя при этом о праве, более того, об обязанности данного конкретного свидетеля-адвоката скрывать от следствия информацию, которая ему стала известна в связи с исполнением профессиональных (служебных) обязанностей.

Адвокат, получив вызов на допрос в качестве свидетеля и убедившись в том, что проведение следственного действия разрешено судом, обязан явиться к следователю.

После разъяснения ему прав как свидетелю, адвокат, ссылаясь на ст. 51 Конституции РФ, соответствующие положения других законов, делает заявление о том, на какие вопросы он не вправе отвечать, о чем следователь обязан сделать в протоколе соответствующую запись.

Суд, рассматривая ходатайство следователя о проведении следственного действия в отношении адвоката, в первую очередь обязан обсудить вопрос о необходимости участия данного адвоката в судебно-контрольном действии.

Прокурор, участвуя в судебно-контрольном действии, также обязан критически воспринимать ходатайство следователя, направленное на взлом прав адвоката.

Общее правило: презумпция невмешательства в дела адвоката, благоприятствование защите. Опять-таки, взлом позиции защиты недопустим, ибо это нарушает фундаментальные принципы состязательного уголовного судопроизводства3.

Естественно, что разрешение суда на проведение следственного действия может быть обжаловано в апелляционном порядке. Право на такую жалобу у адвоката возникает с момента вручения ему копии судебного решения. Данное обстоятельство суд обязан отразить в своем решении, чего не было сделано в обоих случаях в отношении адвоката Терновцова А. В.

Какой же видится выход из сложившейся ситуации? Он уже давно предложен Конституционным Судом РФ: адвокат может быть допрошен только с его согласия или по его личному ходатайству (определения от 06.07.2000 № 128–04 и от 06.03.2003 № 108- О5). Нужно ли в таком случае разрешение суда? Естественно нет, ибо дача показаний — инициатива стороны защиты.

В таком случае в компетенции суда остается только разрешение на проведение тех процессуальных действий, которые связаны с вторжением в помещения, занимаемые адвокатами, их документами, счетами. Практика выдачи судами разрешений на допрос адвоката, проведение с ним очных ставок должна быть прекращена как противоречащая Конституции, УПК РФ и Закону № 63-ФЗ. 

ЛИТЕРАТУРА
1. Колоколов Н. А. В поисках cenvenint criminal law // Уголовное судопроизводство. — 2014. — № 1.
2. Колоколов Н. А. Уголовная политика: загадочная очевидность. — М.: Юрлитинформ, 2014. — 208 с.
3. Михеенкова М. А. Благоприятствование защите (favor defensionis) и его проявление в современном уголовном процессе. — М.: Юрлитинформ, 2014. — 232 с.
1 О деле К. см. подробнее: Колоколов Н. А. В поисках cenvenint criminal law // Уголовное судопроизводство. 2014. № 1. С. 2–6; он же. Уголовная политика: загадочная очевидность. М.: Юрлитинформ, 2014. 208 с.
2 Российская газета. 2002. 05 июня.
3 См. подробнее: Михеенкова М. А. Благоприятствование защите (favor defensionis) и его проявление в современном уголовном процессе. М.: Юрлитинформ, 2014. 232 с.
4 «По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР» // Российская газета. 2000. 03 авг.
5 «По жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Вестник КС РФ.2003. № 4.


Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Академия юриста компании


Самое выгодное предложение

Смотрите полезные юридические видеоелкции

Смотреть видеолекции

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Рассылка




© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Уголовный процесс» –
практика успешной защиты и обвинения

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Уголовный процесс».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в уголовном праве и процессе и изменениях в законодательстве.