Условия проведения ОРМ и следственных действий в отношении адвокатов

1856
Когда проведение оперативных мероприятий и следственных действий в отношении адвокатов не требует санкции суда. К каким ошибкам приводит расширительное толкование правил ст. 8 Закона об адвокатуре. Критерии законности обыска в адвокатском кабинете с точки зрения ЕСПЧ
   

Дмитриев Алексей Александрович, заместитель начальника управления по надзору за уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельностью прокуратуры Воронежской области, младший советник юстиции

Жиганов Сергей Владимирович, адвокат адвокатского бюро «Жиганов, Никуленко и партнеры» (г. Москва)

Специалистами в области права в последние годы неоднократно затрагивался дискуссионный вопрос о необходимости получения судебного решения на проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката, в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности.
Своего рода промежуточным итогом этого спора можно назвать постановление судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда, которым было признано незаконным постановление следователя ЗАО г. Москвы о производстве выемки (обыска) в помещениях адвокатского бюро «Адвокатская фирма "Юстина"». Как установил суд, санкции на осуществление указанного следственного действия следователем получено не было.
В дальнейшем обоснованность этой позиции была подтверждена Конституционным Судом РФ в Определении от 08.11.2005 № 439-О «По жалобе граждан С. В. Бородина, В. Н. Буробина, А. В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». Как отметил КС РФ, «статьи 29 и 182 УПК РФ в части, касающейся определения оснований и порядка производства следственных действий, в том числе обыска, в отношении отдельных категорий лиц, включая адвокатов, не содержат указания на обязательность судебного решения в качестве условия производства обыска в служебных помещениях, используемых для адвокатской деятельности, — они закрепляют прямое требование о получении судебного решения только для производства обыска в жилище. Это, однако, не означает, что ими исключается необходимость получения соответствующего судебного решения в случаях, предусмотренных п. 3 ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"».
Между тем, ни постановление Московского городского суда, ни постановление КС РФ не дает четкого ответа на вопрос, требуется ли судебное решение на проведение ОРМ в отношении адвоката (и, если требуется, то в каких конкретно случаях).

Предписания закона и их толкование


Согласно ст. 8 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об адвокатуре) проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.
Полученные в ходе ОРМ или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы использоваться в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством РФ.
Следует признать справедливым утверждение, что положения п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре с учетом норм Конституции РФ (ст. 23– 25) и УПК РФ (ч. 2 ст. 29) не должны трактоваться как обязывающие дознавателя и следователя обращаться к суду за соответствующим разрешением при необходимости проведения в отношении адвоката любого следственного действия. Такое разрешение является необходимым лишь при проведении таких следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, которые сопряжены с ограничением гражданских прав или неприкосновенности адвоката: заключение под стражу или продление срока содержания под стражей; назначение стационарной судебно-психиатрической или иной судебно-медицинской экспертизы, осмотр жилища, обыск или выемка в жилом и служебном помещениях, личный обыск, выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах адвоката в кредитных организациях, наложение ареста на корреспонденцию, выемка корреспонденции в учреждениях связи, наложение ареста на имущество, контроль и запись телефонных переговоров.
Для проведения иных следственных действий (например, допроса, следственного эксперимента, опознания, освидетельствования) достаточно соответствующего решения органа, производящего следственные действия, ОРМ; судебного решения при этом не требуется. Расширительная трактовка п. 3 данной статьи, распространяющая требование о необходимости получения судебного разрешения для производства в отношении адвоката любого следственного действия, не имеет под собой достаточных оснований и поставила бы адвокатов в положение, которое не только не присуще всем остальным гражданам, но и не характерно даже для членов Совета Федерации, депутатов Госдумы и федеральных судей.

Расширительное толкование п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре


Справедливости ради следует отметить, что приведенного выше подхода придерживаются далеко не все правоприменители.

ИЗ ПРАКТИКИ. Сотрудниками ОБЭП районного ОВД Воронежской области был осуществлен комплекс ОРМ в отношении адвоката Щ., который также являлся преподавателем одного из высших учебных заведений. В результате был задокументирован факт получения им взятки от студентов за «безпроблемную» сдачу зачетов по ряду дисциплин.
Районный суд на основании представления прокурора дал заключение о наличии в действиях адвоката Щ. признаков преступления, предусмотренного п. «в» ч. 4 ст. 290 УК РФ.
Однако судебная коллегия по уголовным делам областного суда по результатам рассмотрения кассационной жалобы Щ. констатировала нарушение закона при проведении в отношении него ОРМ. Как отметил суд, в материалах отсутствовало судебное решение на проведение ОРМ, а п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре регламентирующие проведением ОРМ в отношении адвокатов только на основании судебного решения и никаких изъятий из этого правила в указанном законодательном акте не предусмотрено.
В итоге заключение судьи районного суда было отменено, материалы были направлены на новое рассмотрение, по результатам которого представление прокурора о наличии в действиях адвоката признаков преступления, было оставлено без удовлетворения. Других (не основанных на результатах ОРД) доказательств наличия в действиях Щ. признаков преступления суду представлено не было.

Один из авторов данной статьи лично поддерживал представление прокуратуры в суде, приводя доводы о том, что в ходе ОРМ были получены были сведения, которые не входили в производство адвоката по делам его доверителей, а некоторые из них вовсе не были связаны с адвокатской деятельностью Щ. Однако эти доводы судом восприняты не были.
Следует согласиться с мнением В. Н. Буробина, согласно которому оперативно-розыскные мероприятия в отношении адвоката, проведенные без получения на это судебного разрешения, являются незаконными, а сведения, полученные по результатам этих мероприятий, — не имеющими доказательственной силы. Такие решения, действия (бездействие) адвокат может обжаловать в суд по правилам рассмотрения дел, вытекающих из публичных правоотношений, а при наличии возбужденного уголовного дела — по правилам главы 16 УПК РФ.

ИЗ ПРАКТИКИ. По заявлению Г. о том, что представляющий ее интересы адвокат Л. вымогает у нее взятку для передачи следователю К., ставя от этого в зависимость прекращение возбужденного против Г. уголовного дела, был проведен комплекс ОРМ в отношении Л., завершившийся задержанием Л. и К. после того, как Л. передал К. часть денег, полученных от Г. в качестве взятки (они были изъяты у названных лиц в ходе проведенного после их фактического захвата осмотра места происшествия).
Однако сотрудники, осуществлявшие оперативную работу по заявлению Г., а также следователь, производивший осмотр места происшествия, не учли, что в соответствии с п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре проведение ОРМ и следственных действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения. Ими такого решения получено не было.
Как следствие, результаты ОРМ и осмотра места происшествия были признаны недопустимыми для использования в доказывании, что в дальнейшем привело к прекращению уголовного дела в отношении Л.

На практике также имеют место случаи признания незаконными мероприятий, осуществление которых регламентировалось ведомственными нормативными актами во взаимосвязи с Законом «О милиции», но при этом не регулировалось ни Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», ни УПК РФ.
Речь идет о реализации сотрудниками органов внутренних дел так называемых внепроцессуальных прав, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности (с принятием Федерального закона от 26.12.2009 № 293 эти права фактически были упразднены — Прим авт.). Описанная ниже ситуация — типичный пример ошибочного — расширительного — толкования формулировки п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре.

ИЗ ПРАКТИКИ. На основании п. 25 ч. 1 ст. 11 Закона РФ «О милиции», а также приказа МВД России от 02.08.2005 № 636 (в настоящее время данные нормы не действуют — Примеч. авт.) заместитель начальника ГУВД по Воронежской области вынесен постановление о проведении проверки организации (физического лица) — адвоката Ж. — ввиду наличия достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства РФ о налогах и сборах. Указанная проверка поручена сотрудникам управления по налоговым преступлениям.
В постановлении утверждалось, что Ж., получая доход от оказания услуг, занижает количество клиентов, что, в свою очередь, ведет к занижению налоговой базы и уклонению от уплаты налогов.
В резолютивной части постановления было указано на необходимость проведения осмотра служебных помещений и других мест хранения используемого имущества и всех документов, отражающих финансовую, хозяйственную деятельность.
Определением Советского районного суда г. Воронежа действие данного постановления было приостановлено. В дальнейшем решением того же суда оно было признано незаконным в как нарушающее ст. 8 Закона об адвокатуре.
Между тем в данном случае никаких ОРМ в отношении адвоката проводить не планировалось. По всей вероятности, суд ошибочно счел тождественными понятия оперативно-розыскного мероприятия и внепроцессуального мероприятия, связанного с проверкой финансово-хозяйственной деятельности.

Правовая позиция ЕСПЧ


В контексте рассматриваемой проблемы представляет интерес позиция Европейского Суда по правам человека, сформулированная в постановлении от 09.04.2009 по делу «Колесниченко против России» (Kolesnichenko v. Russia, жалоба № 19856/04). Адвокат Колесниченко выступал в качестве защитника С., подозреваемого в хищении имущества, предположительно совершенного с использованием поддельных документов.
Следователь заподозрил, что документы, в подделке которых подозревался С., и ходатайство, которое подал в защиту его интересов адвокат Колесниченко, были отпечатаны на одном принтере. Чтобы проверить обоснованность своих подозрений, он решил произвести обыски в квартире Колесниченко, а также и в квартире его покойных родителей, по адресу которой был зарегистрирован его адвокатский кабинет. Следователь обратился в районный суд с ходатайством о производстве обысков, и тот данное ходатайство удовлетворил.
ЕСПЧ, в свою очередь, констатировал нарушение ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Конвенция), выразившееся в несоблюдении прав заявителя на уважение его жилища и на профессиональную тайну адвоката в связи с необоснованным проведением обыска в его квартире и адвокатском кабинете. Данный вывод Суд сделал основываясь на следующих рассуждениях:
«Понятие "жилище" в п. 1 ст. 8 (Закона об адвокатуре — Примеч. авт.) охватывает... и место проживания лица, и место, где оно занимается своей профессиональной деятельностью... Отсюда следует, что оба обыска по настоящему делу означали вмешательство в право заявителя на уважение его жилища... Европейскому Суду надлежит определить, было ли такое вмешательство оправданным согласно п. 2 ст. 8».
Применительно к обстоятельствам данного дела ЕСПЧ признал, что обыски «были законными в терминах национального законодательства и имели правомерную цель пресечения преступления». Вместе с тем Суд указал, что «преследование и причинение беспокойства юристам в связи с осуществлением ими своей профессиональной деятельности бьет в самое сердце системы, установленной Конвенцией. Поэтому дело о производстве обысков в жилище адвоката должно быть подвергнуто самому тщательному рассмотрению».
Далее Суд отметил, что национальный суд «не изучил вопрос о том, свидетельствовали или нет собранные следствием материалы о его причастности к мошенничеству, предположительно организованном С. Таким образом,... постановление о разрешении производства обысков не было "уместно и достаточно" обоснованно", в нем "...не было указано, какие предметы и документы предполагалось обнаружить дома у заявителя или в его адвокатском кабинете или какое отношение они имели к расследованию дела... и, таким образом, у следователя были неограниченные полномочия в определении того, какие документы "представляли интерес" для расследования по уголовному делу».
Европейский Суд также обратил внимание на то, что «во время обыска не было соблюдено никакой гарантии против вмешательства в профессиональную тайну, такой, например, как запрещение изъятия документов, касающихся взаимоотношений адвоката и клиента, или наблюдение за обыском независимого лица, способного определить отдельно от сотрудников, производящих обыск, какие документы составляют профессиональную тайну... Присутствие двух понятых, очевидно, не может рассматриваться как достаточная гарантия, поскольку они были непрофессионалами, без юридического образования».
В итоге ЕСПЧ признал, что обыск, проведенный без уместных и достаточных оснований, при отсутствии гарантий против вмешательства в профессиональную тайну в квартире и адвокатском кабинете заявителя, который не являлся подозреваемым по какому-либо уголовному делу, а представлял обвиняемого по тому же делу, не был «необходимым в демократическом обществе».



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Академия юриста компании


Самое выгодное предложение

Смотрите полезные юридические видеоелкции

Смотреть видеолекции

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Опрос

Для адвоката клиент...

  • … всегда прав. Адвокат никогда не посоветует признать вину. Адвокат не может в силу закона идти против воли клиента. Если клиент говорит следствию и в суде, что дважды два это пять, адвокат должен его поддержать. 29.33%
  • …не всегда прав. Адвокат служит закону и правосудию. Правосудие не в том, чтобы виновным избежал ответственности, а в том, чтобы не засудили и в этом задача защитника. Иногда есть смысл уговорить клиента признать вину, чтобы получить наказание поменьше. 70.67%
Другие опросы

Рассылка



© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Уголовный процесс» –
практика успешной защиты и обвинения

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Уголовный процесс».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в уголовном праве и процессе и изменениях в законодательстве.